Claro y Movistar, a devolver las antenas

Definitivamente, en marzo, Claro y Movistar –los dos principales operadores de telefonía celular del país- tendrán que devolverle a la Nación la infraestructura y las redes que montaron desde 1994, cuando se firmaron los contratos de concesión.

Aunque un fallo de la Corte Constitucional sobre esta materia se produjo hace 6 meses –entonces, a través de un comunicado- en el sector de la telefonía celular esperaba conocer el texto definitivo de la sentencia, para medir el alcance de la decisión.

Pues bien, acaba de divulgarse dicha sentencia -la número 555 de la Corte Constitucional del 22 de agosto de 2013- y en ella el alto tribunal declara la exequibilidad de artículo 4º de la Ley 422 de 1998 y del inciso 4º del artículo 68 de la ley 1341 de 2009.

Más exactamente, los magistrados señalan que “en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas”.

La noticia cae como un baldado de agua, pues los dos operadores tenían la esperanza de que en el texto de la sentencia se hiciera mayor claridad sobre los efectos del fallo, de tal manera que no fueran tan drásticos para las compañías. Abogados de las compañías contaban con que deberían revertir las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido y no la totalidad de la infraestructura construida a lo largo de estos años.

Antes de conocerse este texto, en el sector había dudas sobre cómo aplicaría la orden de devolución de la infraestructura y que alcance tendría, si solo eran las antenas u otros elementos más. Movistar, por ejemplo, vendió el 15 por ciento de sus antenas a la compañía American Tower, una empresa que se dedica a comprar antenas en América Latina para luego alquilarlas.

Pues bien, en uno de los apartes de la sentencia se señala que: “Para el tribunal constitucional la liquidación de los pactos aludidos, comportarían para los concesionarios, bien la obligación de devolver las frecuencias, los bienes e infraestructura afectos a la prestación del servicio, conforme a los artículos 14 y 15 del decreto 1900 de 1990 y demás normas que regían o estaban vigentes al momento de su celebración y, las que sirvieron como base para estimar la ecuación financiera de tales contratos, o bien, en su defecto, su equivalente económico”.

Agrega el alto tribunal que “Para la Corte es importante recordar que los concesionarios tuvieron ocasión de establecer las amortizaciones del caso y determinar las tarifas tendientes a obtener sus legítimas utilidades. Considera el Tribunal Constitucional que, una privilegio lesivo del patrimonio pública repugna a la supremacía de la Constitución y, más aún, en el marco de Estado Social de Derecho, en el que, el interés general ocupa un lugar de prevalencia según lo dispone el artículo primero de la referida Norma de Normas”.

También dice la sentencia que tiene 77 páginas que: “Entiende esta colegiatura que los bienes afecto al servicio, adquiridos, construidos e instalados, de conformidad con las necesidades y vicisitudes acontecidas, a lo largo de la totalidad de la ejecución de los contratos pactados antes del vigor de las leyes censuradas, corresponden a la patrimonio público, y, su defensa, es expresión del deber constitucional de proteger el interés general”.

La repuesta de los operadores

Claro y Telefónica, por su parte enviaron un comunicado de prensa en el que destacan el dicen entender que “el espíritu de la Corte es preservar la continuidad en la prestación del servicio y mantenemos el mismo compromiso con nuestros clientes”.

Además, señalan respecto del fallo que la Corte Constitucional “abre la puerta para que los operadores puedan realizar la reversión de los activos vía una compensación económica”.

Argumentaron, según su interpretación, que el alto tribunal “no desconoce que las leyes que establecieron que la reversión aplicaba solo sobre el espectro sean acordes al régimen constitucional” y que se debe tener en cuenta “la definición técnica y legal de red de telecomunicaciones”.

Serán las partes, los operadores y el gobierno, los que deberán llegar a un entendimiento bajo los parámetros que señaló la Corte y que permita, en últimas, el cumplimiento del fallo de ese alto tribunal.

Una decisión en firme

Cuando se conoció el fallo hace seis meses, abogados de los operadores habían señalado que causaría gran incertidumbre jurídica y que pondría en riesgo las futuras inversiones que necesita el sector para ampliar cobertura y mejorar la calidad del servicio. Los dos operadores, Claro y Movistar estiman que, en las últimas dos décadas, han hecho inversiones por 14.000 millones de dólares en la red de infraestructura.

Cabe recordar que este debate sobre la reversión de los bienes en las concesiones de telecomunicaciones se inició en el Congreso y la contralora Sandra Morelli lo tomó como una de sus batallas.

El hilo de la controversia jurídica comienza con la Ley 422 de 1998 (posteriormente ratifica por la ley 1341 de 2009) que señaló en su artículo 4º que “en los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión solo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas, para la prestación del servicio”.

Para los actuales operadores de celular esta norma claramente modificó la cláusula 33 que estaba consignada en los contratos de concesión firmados en 1994 y que señalaba que “…al finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasan a ser de propiedad de la Nación”.

Las compañías siempre alegaron que a lo largo de la ejecución de los contratos se han dado muchas otras modificaciones legales y reglamentarias que se les han aplicado y han acatado.

Para el gobierno era muy importante conocer el texto de la sentencia a profundidad porque en los próximos días tendrá que negociar en qué condiciones van a seguir prestando los servicios estos operadores. Ahora bien, el fallo no afecta a UNE, ni a Tigo porque sus contratos se firmaron después de ley en cuestión. Hay que recordar que este fue un fallo muy cerrado (5 a 4) y que las normas fueron demandadas por el exmagistrado Jorge Arango Mejía.