Viernes, 20 de enero de 2017

| 1994/03/21 00:00

UN ESPERPENTO

Fallo de la Corte Constitucional escandaliza al sector privado y pone en entredicho el futuro de las privatizaciones.

UN ESPERPENTO

HACE POCO MAS DE UN AÑO -EN NOVIEMbre de 1992- reinaba en el país una preocupación sobre la inconveniencia del alto contenido político que tenía la primera elección de magistrados de la nueva Corte Constitucional. Se temía que ese elemento podría resultar costoso en términos de la altura académica e intelectual de ese máximo tribunal. Pues bien: la semana pasada se produjo un fallo relacionado con el artículo 60 de la Constitución -y por ende con toda la política de privatizaciones- que desafortunadamente confirma los temores iniciales.
Todo comenzó en mayo del año anterior con la presentación de la demanda de inconstitucionalidad, por parte del abogado Luis Carlos Sáchica, contra el artículo del Estatuto Financiero que establecía que cuando se fueran a enajenar las acciones de propiedad del Estado en entidades financieras o en compañías aseguradoras, había que reservar un mínimo del 15 por ciento de ellas para los trabajadores activos y pensionados, los fondos mutuos de inversión de empleados, los fondos de cesantías y pensiones, las cooperativas y otras organizaciones solidarias o de trabajadores.
Sáchica pedía también la inconstitucionalidad del artículo que consagraba el respeto al derecho de preferencia de los demás accionistas- en las sociedades a que hubiere lugar- y supeditaba el ejercicio de los derechos de compra de los trabajadores y las organizaciones solidarias al agotamiento previo del derecho de preferencia. El argumento central de Sáchica consistía en que los artículos demandados violaban principios constitucionales como el del Estado Social de Derecho, el deber del Estado de facilitar el acceso de los trabajadores a la propiedad, la obligación de proteger y promover las modalidades asociativas y solidarias de propiedad, y el de la imposibilidad de limitar la oferta de acciones de las entidades enajenadas en condiciones especiales a los beneficiarios del precepto del artículo 60 de la Constitución.
La demanda preocupó tanto al Gobierno como para contratar a dos prestantes especialistas en derecho público, el ex ministro de Hacienda Hugo Palacios Mejía, y el ex rector de la Universidad del Rosario Alvaro Tafur Galvis, para impugnar la demanda presentada por Sáchica.
Los argumentos de los impugnadores estaban encaminados a demostrar que los artículos demandados no eran inconstitucionales y que las pretensiones de la demanda eran adversas a la Constitución, puesto que aceptarlas iría en contra de principios como el de la igualdad, la no discriminación, la exclusión al derecho de la libre competencia económica y el respeto a los derechos adquiridos en el caso del derecho de preferencia. Según ellos, las formas asociativas de propiedad están en pie de igualdad con las solidarias y el artículo 60, si bien consagra un privilegio respecto de algunos colombianos, no puede entenderse como excluyente respecto de los demás. Concluyen que la simple oferta de condiciones especiales contribuye a la democratización de la propiedad puesto que junto al régimen de especialidad existe otro ordinario y que las formas asociativas hacen parte de la propiedad privada que, según la misma Constitución, no puede ser desconocida ni vulnerada.
El estudio y la ponencia del caso le correspondió al magistrado Antonio Barrera Carbonell. Si bien el fallo que declaró inexequibles las normas mencionadas se conocía desde principios de febrero, el texto apenas se divulgó la semana pasada. Y la verdad es que la sentencia deja mucho que desear en cuanto a su forma y a su fondo. La forma está marcada por una redacción pobre, por una pésima puntuación y por la existencia de varios errores de ortografía que no corresponden a un documento que lleva la rúbrica unánime del más alto tribunal constitucional.
En cuanto a su fondo, el fallo de la Corte Constitucional -independientemente de la inconstitucionalidad de la norma que establece un límite mínimo de acceso a la propiedad del 15 por ciento de las acciones- sorprende por simplista, por miope y aun por arbitrario.
La sentencia -en lo que parece un mohoseado discurso de los años 60- analiza en forma fácil lo que denomina la democracia industrial y econòmica, afirmando que la primera supone la coparticipación de los trabajadores en el manejo de las industrias y la segunda la posibilidad de que éstos accedan a la propiedad de las empresas. No se detiene a analizar que tan trabajadores son los presidentes del Banco de Colombia, Leonor Montoya, del Banco Popular, Hernán Rincón, o un Augusto López Valencia y un Carlos Upegui Zapata como el último de los operarios de sus organizaciones. Y con todo el respeto que los primeros merecen no podría pensarse que ellos pueden quedar incluidos dentro del grupo de colombianos que necesita la protección del Estado para promover condiciones de igualdad real. Es más: el último de los operarios de cualquiera de esas organizaciones es ya, de por sí, un privilegiado dentro del espectro de la sociedad colombiana donde existen 10 millones de ciudadanos en pobreza absoluta.
Es miope el fallo en la medida en que le abre paso a la teoría de que el Estado le tiene que ofrecer primero la totalidad de las acciones de una empresa que enajene a las organizaciones solidarias. Esa interpretación le podría estar dando vía libre al más aberrante proceso de concentración en el control accionario de la sociedad anónima colombiana. En la medida en que el concepto de organizaciones solidarias incluye a los Fondos de Cesantías y Pensiones -que están administrados por los principales y más poderosos grupos del país- y estos tengan acceso privilegiado y de primera mano a la compra de todas las acciones que enajene el Estado, se podría estar dejando por fuera del acceso a esa propiedad al grueso de la población colombiana. Con el volumen de recursos que dispondrán esos fondos a partir del primero de abril y habida cuenta de que la Corte Constitucional señala que tienen acceso de primera mano a la compra de acciones, el fallo estaría consagrando precisamente el otro extremo: el de cerrarles el paso a todos los demás inversionistas.
No parece lógico que fondos manejados por la Organización Sarmiento Angulo -Porvenir-, el Grupo Santo Domingo -Colfondos- y el Sindicato Antioqueño -Protección- por citar algunos, merezcan un tratamiento especial para ponerlos en condiciones de igualdad real para poder competir libremente en la compra de las empresas que el Estado va a privatizar.
El fallo es también arbitrario en cuanto a que consagra la retroactividad. Con base en una sentencia anterior de la misma Corte, que establece que es ese alto tribunal el que fija los efectos de sus sentencias, la Sala determina que "con el fin de garantizar la efectividad de los derechos que puedan corresponderles a los sujetos a que alude el inciso 20. del art. 60 de la Constitución Política, los efectos jurídicos de la presente se generan desde el 2 de mayo de 1993...".
La sentencia tendrá un impacto negativo frente a la inversión extranjera cuyas consecuencias no son fáciles de medir. El hecho es que el efecto retroactivo genera una inestablidad y una inseguridad jurídica que no constituyen la mejor invitación al capital del exterior. De este fallo se derivan una serie de implicaciones socioeconómicas que podrían esperarse más del triunfo en las urnas de un movimiento radical que del pronunciamiento de un cónclave de nueve magistrados. Pero lo que más ha sorprendido a algunos analistas es que la Corte Constitucional en pleno -con excepción de Eduardo Cifuentes que se declaró impedido y fue reemplazado por la conjuez María Teresa Garcés Lloreda- se hubiera tragado entero el análisis simplista del ponente Antonio Carbonell Barrera sin un solo salvamento o aclaración de voto.
Si la preocupación de hace algo más de un año, cuando se eligió la nueva Corte, era el enfrentamiento entre la llamada vieja guardia -a la que se le acusaba de preocuparse más por la forma que por el fondo- y el llamado nuevo constitucionalismo -que anteponía el fondo sobre la forma sin desestimar el derecho- hoy no les queda claro a los colombianos cómo puede calificarse una Corte Constitucional que se quedó sin la forma, pero también sin el fondo.

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