Miércoles, 7 de diciembre de 2016

| 1996/05/13 00:00

¿AL FISCAL QUIEN LO RONDA?

Según el autor de este ensayo, para poder formularle los carpos al Presidente, la Fiscalía tuvo que apartarse del derecho penal.

¿AL FISCAL QUIEN LO RONDA?

NO SABEMOS CUANTO DE LAS ESPECULAciones sobre el llamado caso 8.000 será confirmado y cuánto no; tampoco si es conveniente o no, oportuno o no, que el Presidente se retire; y es posible aun que en últimas el doctor Samper pueda resultar culpable de lo que se le acusa; pero teniendo en cuenta todas esas expectativas y sin tener claridad ni posición tomada ante los interrogantes que de ellas se derivan, lo que sí es claro es que desde el punto de vista estrictamente jurídico la acusación presentada por el Fiscal en contra del señor Presidente de la República no tiene fundamentos jurídicos ni fácticos que la justifiquen: no es una actuación judicial derivada de las funciones que le corresponden como parte de la Administración de Justicia sino una decisión política en la que sus intereses o convicciones primaron sobre su condición de magistrado obligado a defender la causa de la Justicia por encima de cualquier otra causa o convicción personal.
Al igual que los llamados a la reflexión parecen insólitos en medio de la tormenta de pasiones que vivimos, esta afirmación y esta protesta pueden aparecer como un lamento solitario en un mundo donde ya nadie analiza a la luz de la legalidad los actos públicos; preciso es por lo tanto sostenerla explicarla:

A) LA FUNCION DE LA FISCALIA:
1- La responsabilidad y facultades del Fiscal son exclusivamente en el campo jurídico: ni lo moral ni lo político son de su órbita; sus convicciones personales en estos campos no pueden en ningún caso tener prelación sobre las obligaciones que el cargo le impone.
2- El mismo campo jurídico se limita al ámbito de lo penal y no existe en derecho penal la analogía, la asimilación, la interpretación, etc., que permitan cubrir los espacios que no estén previamente definidos. Para llegar a la calificación del delincuente se requiere la convergencia de múltiples condiciones sin posible exclusión de ninguna; no existe sino la responsabilidad personal (no existe culpabilidad por razón de estar ocupando un cargo); se requiere la intencionalidad (una muerte por accidente no convierte al responsable en delincuente); la favorabilidad es siempre en pro del reo (de existir diferentes posibilidades obliga la que más favorezca al acusado); se presume la inocencia (la culpabilidad requiere ser probada); prima el beneficio de la duda (culpabilidad probada "más allá de cual quier duda razonable") etc...
3- Al Fiscal además no le toca fallar sino solo colaborar para que el proceso se adelante y el juez sea quien se pronuncie; la función que le compete es investigar, y acusar, cuando las pruebas que acopie le permitan configurar un caso concreto de delito y de delincuente para presentarlo ante el juez (no puede acusar a "responsables en averiguación"). Su trabajo se concreta alrededor de la prueba, de la consecueion, evaluación y sustentación de ella. Esto implica un cierto grado de subjetividad que deriva en algo de discrecionalidad en la conclusión a la cual pueda llegar; pero nunca en que esa discrecionalidad permita hacer abstracción del valor de lo probado o actuar por fuera de lo que de la prueba se pueda concluir. Por eso la Constitución establece imperativamente: "La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten" (Art. 250 parágrafo final C.N.)
4- En el caso de los juicios a los altos funcionarios del Estado no le correspon- de ni siquiera acusar puesto que esto es "atribución especial" de la Cámara de Representantes (Art. 178 C.N).

B) LOS DELITOS:
Lo preciso y restrictivo del ámbito penal se refleja en que lo más importante es lo que se conoce como la tipificación del delito: para que exista delito la ley debe tener definidas las conductas que lo caracterizan y solo cuando éstas se dan éste se configura. No existe delito si no está tipificado y no se comete un delito sino cuando el comportamiento corresponde a una tipificación preexistente.
1- Los dineros del narcotráfico:
No existe delito consistente en que las campanas reciban dinero de personas sindicadas de narcotráfico. No existe norma alguna que impida tales ingresos, mucho menos una que lo tipifique como delito. Para algunos esto puede ser incomprensible pero lo que importa para este análisis no es lo cuestionable o no de que esto sea así sino el hecho de que así es. Por eso la Registraduría Nacional, ante la consulta sobre si pueden las campañas recibir dineros de personas sindicadas de algún delito (Feb. 2996), respondió que esto era competencia de los estatutos y de los consejos éticos de los partidos, no para hacerle el juego a nadie, sino porque no existe norma que permita responder algo diferente: las etapas procesales no son de divulgación obligatoria (serían más bien reserva del sumario), luego la categoría de 'sindicado' no supone una situación de conocimiento público... si se tipificara así el delito, no podrían las campañas recibir nada de nadie; tampoco es posible caracterizar un cambio de naturaleza en determinados bienes o dineros y prohibir su circulación o convertir en delincuentes a quienes realizan transacciones con ellos sin que medie por lo menos un acto j urídico que permita conocerlos. Cosa distinta es que la operación del traspaso del dinero, al volverlo complemento de actuaciones ya tipificadas, le puede dar el carácter de delictuoso (por ejemplo puede configurarse un soborno cuando implica el compromiso de actuar de cierta manera por parte de la persona que lo recibe).
2- Los topes de las campañas:
Desde que se expidió la norma se sabía que no podía tratarse dentro del campo penal puesto que se presentaria el problema de la reglamentación para las triangulaciones, las donaciones en especie, las promociones, y en general todos los instrumentos que aparecen en todas partes del mundo y que presentan dificultades que en ninguna parte se han logrado resolver; de ahi que un pais con tanta capacidad de control y con un enfoque penal tan pragmático como son los Estados Unidos donde hasta la tributación cae bajo esa jurisdicción, no inserte en lo penal los controles financieros de las campañas. Asi lo estableció también la legislación colombiana para no volver instrumento de lucha politica la demanda penal. El exceso en los topes de las campañas no es delito. ni es de la jurisdicción penal.
3- El enriquecimiento ilícito:
Este delito existe prácticamente en todas las legislaciones del mundo pero para los funcionarios públicos. El enriquecimiento del particular es natural puesto que a eso se dedica, mientras que el compromiso del funcionario como servidor público supone que no debe obtener beneficio personal del cargo, de donde el pretender que esto se evite (y hasta cierto punto el derecho a asumir que si sucede puede ser por abuso del puesto).
En la legislación civil existe el enriquecimiento sin causa cuando no se justifica la razón del ingreso o incremento de matrimonio, pero por no existir la presunción de delincuencia, puede éste ser indusive probado sin implicar entrar en el campo penal (por ejemplo, quien encuentra un cheque al portador y lo cobra).
La caracterización como delito autónomo lo que pretende es que no dependa de otros delitos. Es obvio que cualquier enriquecimiento que deriva de un ilicito es enriquecimiento ilicito, pero la particularidad de este al que nos referimos es su autonomia. Para poder existir requiere entonces de la presunción de culpabilidad y de la inversión de la carga de la prueba (debe el acusado probar la inocencia); por eso se regula asi solo por excepción y se aplica a quien, como el funcionario público, está en una condición especial que amerita y permite que se tipifique; de ahi lo inusual de volverlo un tipo universal. Siempre esa visión habia prevalecido en el derecho colombiano y por eso, para poder desarrollarla, especialmente ante la corrupción pública que habia venido creciendo en el pais, se incluyó un artículo constitucional especifico para esto (obliga a la declaración juramentada de los bienes que se poseen al asumir el cargo y está incluido bajo el curioso nombre de articulo omitido después del 122). En efecto para poder establecer el delito se requiere probar el enriquecimiento y saber cuándo sucedió (ya que se supone que no se puede saber el cómo), por eso esa norma que permite hacerlo. Al volverlo delito de particulares desaparece el motivo por el cual se considera delito (¿cuál es el bien juridico vulnerado o el sujeto pasivo de tal delito?) y desaparecen los puntos de referencia que permiten establecerlo (¿cuándo se comete o cuándo prescribe, si la diferencia patrimonial puede aparecer en cualquier momento cuando responde a un simple ocultamiento sin acción delictuosa de por medio?).
El hecho es que por presiones políticas al final del gobierno Barco, mediante decreto de Estado de Sitio 1895 de 1989, se creó este absurdo; agravado después cuando la Corte consideró que, como el fundamento de la declaratoria de Estado de Sitio era el narcotráfico, el decreto ley solo podia ser válido para delitos conexos con éste, el 'Congresito' derivado de la Constituyente acabó porconvertirlo en ley. Tenemos asi un delito en el que un elemento de subjetividad (el incremento debe ser "no justificado") y una calificación previa bastante ambigua (el origen debe ser "...en una u otra forma, de actividades delictivas"), unidos a la falta de criterios para definir cuando éstos se dan, hacen que no sea tipificable.
El intento de aplicar tal ley es un imposible o un absurdo y asi lo reconoció la Corte Constitucional al considerar que no habia enriquecimiento ilicito si no había sentencia previa que calificara como tal el origen de los dineros representativos del incremento patrimonial no justificado. (Fallo de marzo 30 de 1993: "...Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Politica, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravenciones en todos los ordenes legales). Esto fue confirmado como cosa juzgada constitucional según lo dispuesto en los articulos 243 de la Carta y 6o., inciso final del derecho 2067 de 1991 (auto del 19 de octubre de 1995) volviendose jurisprudencia obligatoria y restaurando en algo la logica juridica.
No se necesitan motivaciones sospechosas para proponer, votar y, de no ser por las condiciones absurdas de la situación politica, exigir que tal adefesio desaparezca: el llamado narcomico es solo la formalización legal de una sentencia constitucional vigente, se requiere en cambio mucha voluntad de pervertir la administración de justicia para tergiversar una sentencia tan clara como esa (tanto que transcribe el significado que le da a la ley) pretendiendo, como ahora se hace, que por judicialmente declarados se pueden entender algo diferente de condenas en sentencias definitivas.
No solo por logica no puede haber, como se ha pretendido enriquecimiento ilicito sin enriquecimiento y sin ilicito, sino por jurisprudencia y doctrina Constitucional es inadmisible tal interpretación.
4- los 'fraudes'
El exceder los topes no es delito pero en la recuperasción de los dineros del Estado se da la posibilidad de otras connotaciones penales. Se desarrolla así las líneas de atentados contra la fe publica, obtención indebida de recursos del Estado, fraude a las leyes electorales, ect... Este es un tema más complejo y delicado puesto que por este camino se podria configurar tecnicamente una situación irregular pero es debatible que este se pueda calificar como delito de la intensión delictuosa que la existencia de este requiere... recuerdese que se dejo este problema bajo la orbita administrativa, con multas como sación como se hace con las irregularidades fiscales, porque la falta de rigor en las cuentas y en su presentación fue tan contemplada en la legislación que regula la financiación de las campañas como las inexactitudes en las declaraciones de renta o en los instrumentos notariales para disminuir los impuestos, esto se refleja no solo en que las cuestas inicialmente recibieron el visto bueno de la Corte Electoral sino que la otra campaña tiene el mismo problema y en que los famosos topes ni siquiera existieron por falta de puiblicación de la ley que los fijaba. Esto indudablemente plantea un debate juridico respecto al caso y politico respecto al principio (graduadas proporciones desde el punto de vista penal tendria la misma caracteristica que perseguir penalmente a alguien por poner un valor diferente al real en una escritura de compraventa), pero para efecto de la acusación que nos concierne, justa o injustamente quienes eventualmente tendrian que justificar estos actos son quienes asumieron la responsabilidad por ellos.
5- El encubrimiento:
Este tiene dos particularidades:
1) solo puede exisitr despues de otro delito,
2) a quien se sindica tiene que ser inocente y desvinculado del anterior, no hay encubrimiento de delitos propios.
En referencia a los casos aqui tratados el encubrimiento no podria aparecer por simple sustracción de materia ya que el 'encubrimiento' de algo que no es delito no es tampoco delito. En cuanto al 'acusado' de este tipo penal, la denuncia implica que se le supone inocente de los otros posibles delitos que se investigan. En todo caso el supuesto acto encubridor se concretaría en el intento de cambiar al fiscal Valdivieso; pero además de que esto en sí no hubiera sido ilegal ni tenía por qué ser prueba de que algo indebido estaba sucediendo, la realidad de los hechos fue que la posición pública del gobierno fue de respaldo a la permanencia del Fisca, que el resultado fue ese mismo, y que los magistrados interrogados respecto a posibles presiones confirmaron todos que nunca las hubo de nadie.

C) LA INVESTIGACION A SAMPER:
Establecido que algunos dineros del cartel de Cali entraron y que los topes se excedieron (pero también a sabiendas que esto no es delito), la labor del Fiscal se enrumbó a encontrar cualquier vínculo del doctor Samper con esto. Aunque esto no es lo más propio de quien debe ser la primera instancia representativa de la Justicia y quien por eso debe buscar tanto "lo favorable como lo desfavorable", debe aceptarse que la intención es del fuero interno de las personas y que mientras su actuación objetiva no se salga de las pautas marcadas por la ley es difícil cuestionar por eso a un funcionario. Mejor dicho tiene el derecho de hacerlo e, independientemente de la razón que pueda llevarlo a ello en esa exageración coincidía con el interés del país por saber más allá de "cualquier duda razonable" cuales eran las posibilidades de que su Presidente fuese un delincuente.
Para la investigación contó con todos los mecanismos técnicos, grabaciones, libros, memorandos, levantamiento de la reserva bancaria, etc...; con el poder de presión de la amenaza y el de la recompensa; con la colaboración de la inteligencia extranjera (que aparentemente fue la responsable de los casetes y que tendría grabadas prácticamente todas las comunicaciones de la campaña); con la ayuda de los poderes interesados en tumbarlo, en especial la de los medios de comunicación que se precian tanto de su capacidad investigativa, y la del estamento político que estrechamente participó en los acontecimientos; con la deslealtad de los colaboradores más cercanos en ese tema específico; con el amparo del anonimato para imputaciones de cualquier naturaleza; en fin con todo lo que la imaginación puede aspirar para cumplir el requisito probatorio; no el de la 'prueba reina' que llaman, sino el de cualquiera que confirmara que el Presidente sí había participado directamente en algo que pudiera presentarse como delictuoso.
De la conclusión de esta investigación dependía la posibilidad y la razón o no de la acusación. Es decir que, dando el margen de ambiguedad respecto a qué es delito y qué no, lo único por establecer era la participación de Samper en los hechos ya denunciados.

D) LA DENUNCIA:
Teniendo la posibilidad como acto judicial de simplemente dar traslado del expediente a la Comisión de Acusación (lo cual sí era obligación) pero sin que fuera requisito darle forma de acusación (ya que eso no le compete) el Fiscal tomó la decisión política de optar por ésta, desarrollando para ello argumentos muy cuestionables.
El doctor Nieto Roa ya señaló como ejemplo la presentación de un cheque de 100.000 pesos, regalo del tío abuelo doctor Ortega Samper y la nota remisoria a Santiago Medina (en la cual Samper explica que lo recibio directamente de su pariente) como la prueba de que el candidato estaba empapado y metido hasta en los más mínimos detalles de los movimientos financieros de la campaña; esta conclusión es absurda pero toda la 'denuncia' está plagada de figuras igual de dudosas:
Se inicia con la afirmación de que se hizo "gran énfasis en la necesidad de garantizar la transparencia y la pulcritud de todos los aportes financieros a la campaña, sobre todo debido a los antecedentes de Ernesto Samper Pizano frente al tema del narcotráfico(...). Ello hizo que se recalcara la necesidad de mantener una posición radical frente al narcotráfico y que se tomaran acciones para impedir por todos los medios posibles el ingreso de dineros de esta procedencia a las arcas de la campaña. En otras palabras, que la campaña se financiaría con dineros de origen lícito y previo el cumplimiento de todos los requisitos y mandatos legales". Pero sorprendentemente en vez de tomarse esto como prueba de que no había pactos ni intención de recibir dineros y de complementarse con las pruebas que así lo confirman (la creación del Fiscal ético; lo que representaba la persona elegida; la organización empresarial de la campaña; etc...) como dice la Constitución que debe hacer la Fiscalía, el doctor Valdivieso evalúa y cierra la prueba con la frase: "De acuerdo con Botero, este esquema duró poco tiempo por la necesidad de contar el candidato con la maquinaria liberal, circunstancia que condujo a que uno fuera el manejo de la línea política y otro el de la línea de opinión"; se desecha así su importancia y su significado y se deja la sensación de que se traicionaron las intenciones iniciales, cuando en realidad al esquema que se refiere que "duró poco" nada tiene que ver con la posición respecto al narcotráfico, ni siquiera con el tema del dinero sino con el adaptar o no el discurso al ambiente 'antipolítico' que se estimaba reinaba entonces.
Las siguientes pruebas están orientadas a confirmar que se manejaron varias partidas de dinero en efectivo, que se había gastado el dinero de la primera vuelta al final de ella y cosas similares que, como lo sabe cualquiera que haya participado en un certamen electoral, corresponden a las características normales de la campaña y que lo sospechoso hubiera sido que no sucediera así; lo más increíble es que en la misma argumentación muestran lo natural de esto (v. gr. la convicción de Samper de que ganaría en la primera vuelta y la lógica de gastar todo el dinero entonces o la manifestación de que una vez ganada la campaña la plata siempre se consigue) pero sin embargo se le da el carácter de comportamiento sospechoso.
Describe después el Fiscal las que llama "concordancias probatorias" las cuales en efecto las hay porque no giran alrededor de hechos punibles ni vinculados a una posible acusación a Samper: prueba que hubo crisis financiera entre las dos campañas, prueba que se excedieron los topes, prueba que se manejó dinero en efectivo, prueba que se repartió dinero de la tesorería central a las regionales, etc.... pero ninguna menciona a Samper para nada ni trata de delitos de ninguna clase (recuérdese que el exceso en los topes es contravención administrativa que no toca la jurisdicción penal). En toda la sección de 'concordancia' solo en lo presentado por el Fiscal mismo como interpretación de lo dicho por Santiago Medina se hace aparecer en alguna forma a Ernesto Samper:
1- al decir que Medina "acepta haber sostenido diálogos con los hermanos Rodríguez Orejuela y otros miembros del denominado 'cartel de Cali', por instrucciones recibidas de Ernesto Samper Pizano y Fernando Botero Zea" (lo cual contradice la indagatoria inicial de Medina donde fue explícito en que no logró tocar el tema con el candidato); y
2- al describir las órdenes como "impartidas por los máximos lideres de la campaña" (lo cual como plural incierto sugiere sin precisar). En ninguna parte de la denuncia de 40 páginas con extractos de testimonios seleccionados de 15 personas (incluyendo los varios de Botero) existe insinuación de la participación de Samper excepto en una línea de la versión revisada de Medina.
Con mayor o menor efectismo si guen los testimonios que parecerían más bien montados para probar la inocencia de Samper, ya que aunque todos son presentados como si fueran situaciones objetables (es decir no se presume la inocencia de los actos) en ninguno se toca la participación de Samper: desde el misterioso testigo secreto que solo dice que "al finalizar la primera vuelta la Asociación Colombia Moderna se encontraba en déficit" y que "ya en el mes de junio, comenzó a ingresar una cantidad de dinero en efectivo (absolutamente nada más), hasta la picante anecdota de Botero más chiquito (que cierta o falsa solo prueba que Samper no aparece ), ninguna de las siguientes declaraciones pone nada (si acaso justamente por no referirise a el, quita) en cuanto argumentois para una posible acusación al candidato.
El meollo de la acusación lo centra el Fiscal en lo que él mismo extracta de la versión de Botero y lo cual presumiblemente sería lo más incriminatorio: "múltiples circunstancias que viví personalmente en la recta final de la campaña que me permiten afirmar, sin duda alguna que el candidato Ernesto Samper tenía pleno conocimiento acerca del ingreso de dineros del narcotráfico a su campaña presidencial y que, como lo expresé en forma pública, se encuentra seria y gravemente comprometido en estos hechos". Es decir que, como el mismo acusador lo presenta, es una atribución que se toma de afirmar algo sacado por deducción de elementos circunstanciales; en derecho a nadie se le ocurriría que esto pueda ser la base de una acusación oficial; pero más insólito es el oír la prueba circunstancial que después expone, o por lo menos la que el Fiscal selecciona (también presumiblemente por ser la más seria (!)) que consiste en hacer una cuenta de los dineros que se necesitarían y un cálculo sobre lo reducido del tiempo para conseguirlos para concluir: "Lo que generó una situación completamente inmanejable, y sobre este punto quiero ser muy claro y contundente, fue la decisión tomada por Ernesto Samper de desarrollar las dos estrategias o las dos campañas al mismo tiempo (estrategia de comunicaciones y lo que denomina 'aceitada' de la maquinaria liberal). Esta decisión implicaba, de hecho, unas necesidades financieras del orden de los 6 mil o 7 mil millones de pesos, lo cual simplemente no era posible conseguir en el corto período de 21 días de la recta final de la campaña. La realidad es que ninguna campaña en Colombia es capaz de recaudar 500 millones de pesos diarios por cada día hábil, apelando exclusivamente a las fuentes tradicionales y limpias de financiación política. Este punto es decisivo. Al tomar Ernesto Samper la decisión fundamental del desarrollo simultáneo de las dos campañas, decisión que él y solo él podria haber tomado, casi de hecho estaba abriendo las compuertas para la financiación irregular de su campaña, al menos en un porcentaje apreciable, aquel correspondiente a la operación de estímulo de la maquinaria liberal".... La importancia y la validez de esta deducción la soporta Botero (y una vez más así parece aceptarlo el Fiscal al escogerla para transcribirla) en una especie de ejercicio esotérico en el cual si se le quitan los días para decidir, los días para hacer los traslados y los días para que alcancen a ser utilizados "podemos llegar a la conclusión de que fue en un espacio de tiempo de 12 ó 14 días que se concibió la idea de recibir dineros del cartel de Cali y se implementó el siniestro programa". Increíble como pueda sonar, el único sustento de la acusación central contra el Presidente es éste. No aparece por ninguna parte mención alguna a un hecho concreto, a una charla, a una instrucción, a una insinuación, a un incidente que sucediera en la toma de decisión de aceptar los dineros o de implementar su ingreso. No es ni siquiera necesario hacer una evaluación de la credibilidad del testimonio puesto que solo habla de especulaciones mentales y en alguna forma de resentimientos personales: Samper sería responsable de la entrada de dineros del narcotráfico porque 21 días en época electoral son 14 y el destinar dineros a la campañia de los políticos y no solo a la de medios de opinión creaba las condiciones para que "casi de hecho ... se abrieran las compuertas". En gracia de discusión se podría hasta estudiar la validez del análisis pero en ningún caso es aceptable el argumentar y menos aun el fundamentar una denuncia en esto.
En fin la acusación de "encubrimiento" difícilmente se puede proponer cuando se refiere a reuniones de conocimiento público para fines obvios y lícitos. Hay distorsión al inferir que trataban de delitos establecidos: asumir que tanto el ingreso de dineros de los Rodríguez como el exceso sobre los topes eran temas que los participantes en las reuniones no podían tocar es inadmisible para quien actúa a nombre de la Justicia como es el Fiscal. Lo impensable sería que ante la crisis que se vivía no la atendieran los miembros del gobierno y lo cuestionable sería que lo que se buscara fuera ilegal; pero no se puede pretender que cualquier reunión donde se busca definir el manejo de un ataque político presentado bajo la forma de una acusación penal (válida o no) no puede ser tratado porque se convierte en encubrimiento. Es como si el estudio de un caso por parte de unos asesores los volviera encubridores o cómplices. Sería acabar con el derecho a la defensa no solo en lo jurídico sino también en lo político. Pero, en lo que realmente cuenta o sea, en la prueba, al poner en la balanza la palabra de un perjuro confeso contra la de un Presidente, de varios de sus ministros y la de todos los magistrados del Consejo de Estado no se puede responsablemente darle más credibilidad a aquél y montar sobre eso una denuncia de la Fiscalía General de la Nación ante el Congreso de la República contra un Presidente de la República.
Se presenta en resumen la situación insólita de que después de tener el manejo de todas las informaciones, desde las fuentes más directas de ellas como son el doctor Medina y el doctor Botero de un lado o Pallomari del otro, hasta los archivos y las grabaciones de la DEA o la oferta de anonimato para cualquier testigo que tuviera algo falso o cierto que revelar, no se encuentra nada, absolutamente nada concreto, que permita establecer, con un nivel de credibilidad más sólido que el de la simple especulación o sospecha, alguna participación del presidente Samper en los hechos investigados; que las únicas fuentes que mencionan al presidente Samper para levantar esas sospechas o iniciar esas especulaciones son las declaraciones de quienes reconocen decir falsedades, en cuyas nuevas versiones se estableció que siguen incluyendo mentiras y de quienes además se conoce el interés que tienen por vincular al Presidente y el tratamiento preferencial que han recibido por orientar hacia allá sus testimonios (no solo de parte de la Fiscalía sino sobre todo de los medios de comunicación); que el principal Botero solo lo propone por deducción circunstancial, y que el otro Medina lo negó en sus primeras 'revelaciones' (donde no se puede ver qué interés tendría entonces en mentir), y lo ha ido cambiando en sus nuevas versiones (donde es claro el interés en ganar méritos creando contra el Presidente la prueba que hasta ahora no existe); pero de que, sin embargo y a pesar de todo esto, el señor Fiscal considera que esto da pie para que él lo convierta en una acusación contra el Presidente de la República!
La consideración final para el Fiscal es que Medina y Botero "coinciden en señalar al entonces candidato Ernesto Samper Pizano como gestor y conocedor de la forma de financiación de la campaña" lo cual es tendencioso ya que ellos no lo dicen, y que omite que entre los más de 50 testigos oídos y los miles que han podido expresarse pública o secretamente sobre este tema no hay uno que, con o sin conocimiento de causa, se haya expresado en tal sentido y en que duda que "pueda resultar razonable que el protagonista central, el propio candidato, se desentendiera de resolver el neurálgico punto financiero y no advirtiera la metamorfosis de su campaña que pasa de un déficit angustioso a una situación de solvencia".
(Mejor presentación hizo monseñor Rubiano con el cuento del elefante para señalar Io mismo, sin que por eso tenga tampoco importancia ni peso probatorio).
¿Cómo es posible desde el punto de vista de la obligación del Fiscal de buscar las pruebas en contra y a favor y de actuar en concordancia con ellas que, si después de ofrecidos los palos y las zanahorias a todo el mundo (Mestre, Giraldo, miembros de la clase política, delincuentes, miembros de la campaña, etc...) y después de haber expurgado todos los documentos y testimonios que todo el mundo puede aportar, no se encuentran indicios ni elementos probatorios más concretos que esos planteamientos, se opte por un acto de tanta trascendencia, no solo para las personas concernidas sino para el orden institucional del país, como la de calificar ante el mundo a nuestros propios dirigentes como delincuentes y tratarles como hampones?
El anterior análisis no elimina la posibilidad de que gran cantidad de cosas hubieran podido pasar que podrían haber sido indebidas; pero si excluye la posibilidad de que haya sido decidida en forma objetiva y procesalmente correcta, con estas como principales pruebas, una acusación responsable contra el Presidente.
Vale la pena también repetir que estas situaciones pueden dejar un sabor dudoso respecto a si moral o políticamente esto es claro o no; pero como la función del Fiscal es en el campo procesal jurídico es soIo dentro de ese que le correspondía pronunciarse; y como la discrecionalidad de la cual necesariamente goza es para evaluar el peso de los elementos probatorios y el sustento de la acusación, no para adelantar el interés que el tenga en que se haga un juicio ni para hacer valer su opinión sobre si amerita o no una sanción por sus connotaciones en otros campos, debía haberse ceñido a ellos. Para llegar a esta acusación fue necesario ir en contra de todos los principios del derecho penal: buscar la responsabilidad por el cargo, prescindir de la tipificación del delito, renunciar a la 'duda razonable', olvidar la presunción de inocencia, culpar aunque no se establezca intencionalidad, prejuzgar en contra del sindicado, aceptar todas las interpretaciones y suposiciones que lo desfavorecen, etc....
Al presentar una denuncia y una acusación en tales condiciones, el Fiscal adhirió a la causa política de cuestionar al gobierno y renunció a la calidad de magistrado que trabaja para la causa de la correcta Administración de Justicia.
Ya dentro de la órbita de la defensa de su nueva causa la llamada a indagatoria a los ministros es tan lógica como lo es de improcedente e indebida desde el punto de vista del correcto ejercicio de la función juridica: es dentro de la estrategia politica de paralizar al gobierno y no dentro de la responsabilidad de ayudar a que exista una correcta administración de justicia que

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