1.000 billones de pesos

La semana pasada una noticia de enorme importancia pasó desapercibida: la designación de Fernando Carrillo como director de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Pocos se acordaban de este bogotano que fue ministro de Justicia durante el gobierno de César Gaviria, y mucho menos habían oído hablar de esa entidad creada recientemente por la reforma a la Justicia. Sin embargo, la misión que le corresponderá asumir es de una importancia incalculable, pues será el portero indicado para atajar los goles multimillonarios que decenas de contratistas y litigantes quieren meterle a la nación. Si se tiene en cuenta que los pleitos que hay contra el Estado ascienden a 1.028 billones de pesos, Carrillo tiene en sus manos la suerte, no de la Selección Colombia, pero sí de la estabilidad de la economía colombiana. Del éxito de su gestión dependerá la buena salud de las finanzas públicas no solo para esta generación sino para las venideras, que tendrían que pagar las deudas que hereden si se pierden esos pleitos.

Las cifras son aterradoras. En juego hay 1.028.000.000.000.000 de pesos. Esto equivaldría a unos 500.000 millones de dólares. Esta cifra se corresponde a más de dos veces el Producto Interno Bruto de Colombia, que es de 500 billones de pesos al año. En términos de reformas tributarias, significaría 100 veces la proyectada para este año. Esa plata alcanzaría para construir más de 33 millones de casas de interés social, 500.000 jardines infantiles o para financiar la educación básica y universitaria de 55 millones de estudiantes. En otras palabras, si las 260.000 demandas que hoy cursan contra la nación prosperan, cada colombiano tendría que pagar, hipotéticamente, 22 millones de pesos.

¿Cómo se llegó a este absurdo? La respuesta sencilla estaría en las imperfecciones del Estado que llevaron a que se generara una carrera en la que demandar a un Estado que es pésimo defendiéndose se convirtió en el mejor negocio. Pero el asunto es más complejo. Javier Villegas Posada, uno de los abogados que más demandas ha ganado contra el Estado, dice que este aumento de demandas se explica por varias razones. La primera es el rápido crecimiento del Estado, en especial a partir de la Constitución de 1991; la segunda, el aumento exponencial de las Fuerzas Militares y el conflicto; y la tercera, el aumento de la contratación pública y de la población. "Si a este crecimiento se le suma la ineficiencia del Estado en todos los órdenes, es claro que haya un aumento en las demandas de reparación directa por abusos en el uso de la fuerza, por no prestar servicios de salud, por detenciones injustas, por accidentes viales o de empresas públicas o por abusos en cárceles, entre otras. Además, los colombianos hoy son más conscientes de sus derechos que hace 20 años".

También es claro que frente a esta ineficiencia del gobierno y de la Justicia aparecieron carteles de abogados, funcionarios, jueces que encontraron en esas victorias jurídicas la gallina de los huevos de oro, tal y como ocurrió con Dragacol, Foncolpuertos o Cajanal. Incluso, aparecieron contratistas que ahora invocan cualquier error de procedimiento o retraso en un desembolso o un plazo para hacer una demanda multimillonaria aduciendo daños y perjuicios. Algunos llegan al extremo de ganar la licitación solo para demandar después, algo que termina siendo mejor negocio que hacer las mismas obras. A estas y otras causas se suma que el Estado nunca ha tenido ni una política ni una defensa de alto nivel para contrarrestar ese tsunami jurídico. De ahí que la creación de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado sea el primer intento serio de enfrentar esta hecatombe.

Frente a semejante descalabro, la idea de crear una entidad que defendiera al Estado en forma efectiva comenzó a tomar cuerpo durante una visita que el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) hizo en 2003, de la que Carrillo hacía parte. Este abogado y socioeconomista, graduado con honores de la Universidad Javeriana, promotor de la Séptima Papeleta, miembro de la Asamblea Constituyente y experto en modernización del Estado, se había vinculado al BID como asesor principal de la representación de esta entidad en París. El propio Carrillo le propuso al presidente Álvaro Uribe crear un equipo para defender al Estado. La idea tuvo buena acogida. Para sacarla adelante, fue contratado uno de los mayores expertos en agencias de defensa pública de Iberoamérica, quien también había ayudado a Chile y a Brasil. De sus recomendaciones salieron algunos lineamientos de defensa que finalmente fueron asumidos por el Ministerio del Interior.

Sin embargo, el problema seguía creciendo. El inicio de la solución vendría por el lado económico. En 2009, el Ministerio de Hacienda le pidió al BID recomendaciones para enfrentar un problema que se avizoraba muy grave, pues si los jueces seguían condenando a la nación sin que se defendiera de forma eficiente, no habría recursos para pagar, lo que llevaría al Estado a un colapso económico. El BID comenzó a analizar las causas del problema y las experiencias de otros países, y a comienzos de 2010 entregó sus recomendaciones para crear la Agencia de Defensa del Estado, junto con un crédito de 10 millones de dólares para su puesta en marcha. Después, con el cambio de gobierno, Santos y su equipo acogieron la idea, que fue incluida en la reforma a la Justicia. En noviembre pasado fue creada la nueva entidad y en poco tiempo empezará a trabajar.

Para el mismo Carrillo, una de las principales causas de que hoy haya demandas por más de 1.000 billones de pesos estuvo en la falta de conocimiento del fenómeno, que fue creciendo y creciendo hasta que el Ministerio de Hacienda, que en últimas es el paganini de los fallos del Estado, empezó a descubrir que este no era un asunto marginal sino uno central que estaba poniendo en juego el futuro económico del país. De hecho, desde el año 2000 esta cartera ha pagado 3,6 billones de pesos (2.000 millones de dólares) en indemnización a particulares. Y lo que más sorprende es la baja efectividad de los defensores públicos. Un análisis realizado por el Ministerio de Justicia a las 20 entidades más demandadas encontró que perdieron el 73 por ciento de los casos. Un resultado muy malo frente al 23,5 por ciento de casos que pierde el gobierno de Chile o el 55,2 en Brasil. A esto se suma que en menos del 2 por ciento de las demandas se ha ejercido acción de repetición contra los funcionarios responsables.

De acuerdo con una investigación de Mariana Martínez Cuéllar, la plata que año tras año el gobierno destina para pagar sentencias y conciliaciones comenzó a dispararse en 2003. Ese año se pagaron unos 180.000 millones de pesos. En 2006 subió a 500.000 millones y para 2012 llegó casi a un billón de pesos, casi la mitad de lo que se recauda en un año por el impuesto de guerra. Este boquete fiscal ha generado cosas tan absurdas como tener que endeudarse en un par de ocasiones para responder por fallos judiciales y no para hacer inversión social. Por ejemplo, en 2006 se emitieron TES (papeles de deuda pública) por 200.000 millones de pesos para dos litigios en contra del sector transporte. Y en 2008 fue necesario vender bonos por 90.000 millones de pesos para el mismo fin.

De los 1.028 billones en demandas contra el Estado hay 594 billones concentrados en un solo pleito contra el antiguo Incora. Si bien Villegas y otros abogados dicen que el monto total puede estar inflado hasta en un 70 por ciento, pues la mayoría de las demandas se caen durante el juicio por absurdas o improcedentes, el Ministerio de Hacienda ha calculado que el pasivo contingente -es decir, la plata que debe reservar el gobierno para responder por las demandas que se pierdan- asciende a 431 billones de pesos. Y si eso se comenzara a hacer efectivo desde hoy, equivaldría a guardar como mínimo el 12 por ciento del PIB, es decir, 60 billones de pesos al año, algo impensable e irrealizable.

La importancia de la Agencia radica en que vuelve la defensa patrimonial del Estado una responsabilidad casi ministerial. Lo primero que se debe saber es que no va a reemplazar las oficinas jurídicas de las 228 entidades públicas del nivel central ni a sus 4.700 abogados. La meta es, por un lado, crear una sola base de información nacional de todas las demandas, conciliaciones y procesos contra el Estado que permita saber los motivos, el monto de las pretensiones, los demandantes y los jueces, entre otros aspectos, con el fin de hacer estudios y tomar decisiones. Y por el otro, crear una artillería única de defensa en instancias nacionales e internacionales. "La idea es que sea una agencia moderna, un centro de excelencia y referencia a la que lleguen los mejores 100 o 150 abogados, quienes serán los generales que dirigirán la tropa que defenderá al patrimonio público", dice Carrillo. La meta será ponerle fin a la balcanización jurídica del Estado, en el que cada entidad tiene una tesis distinta para defenderse y en la que es normal ver posiciones antagónicas entre oficinas del mismo gobierno. "Una de las cosas que me sedujo de este cargo es que hay que desarrollar una labor pedagógica que nos permita fijar políticas, protocolos, guías para que un abogado público en Leticia o Riohacha sepa cómo actuar, enfrentar o argumentar en casos que son similares. Eso también pasa por modernizar las oficinas jurídicas de las entidades nacionales", dice el nuevo director de esta Agencia.

Martha Lucía Rivera, quien ha liderado la creación de la Agencia desde el Ministerio del Interior, dice que en algunos casos especiales de alto impacto económico o de relevancia política la Agencia podrá asumir directamente la defensa de las entidades y organismos públicos involucrados. En otras palabras, en la mayoría de los casos la Agencia prestará un servicio de asesoría y en los excepcionales cogerá el toro por los cuernos. También tendrá la competencia de coordinar o asumir la defensa ante estrados internacionales del país, dar instrucciones para interponer tutelas contra sentencias a entidades públicas, solicitar la revisión de la Corte Constitucional, hacer parte de tribunales de arbitramento y resolver conflictos entre entidades públicas. "También debe quedar claro que estamos de acuerdo con que los colombianos demanden y exijan ante la Justicia cuando sean víctimas de abusos por parte del Estado y sus agentes", dijo Carrillo.

Un caso insólito que sin duda concentrará la atención de la Agencia en esta primera etapa es la exótica demanda que la familia Durango tiene en contra del Incora y del Ministerio de Agricultura por 594 billones de pesos. Esta es una cifra absurda si se tiene en cuenta que es casi el doble de lo que produce la economía colombiana en un año y lo equivalente al valor de la compañía Apple, que al terminar 2011 era la más valiosa del planeta. Según la demanda, en 1967 el Estado hizo una extinción sobre unas tierras que pertenecían a Mirócletes Durango Ortiz. Sus nietos se autoproclamaron "herederos legítimos" de 1.926 kilómetros cuadrados de tierras que supuestamente le pertenecían a la familia y que hoy están ubicadas en nueve municipios de Antioquia (Cocorná, Sonsón, San Carlos, Granada, San Francisco, Carmen de Viboral, Guatapé, El Peñol, San Rafael, Puerto Nare y Puerto Berrío). En esta zona viven hoy más de 180.000 personas y hay centenares de excelentes y productivas fincas. En 2003, los Durango demandaron al Estado por los daños y perjuicios de una supuesta expropiación irregular que se habría llevado a cabo durante el intento de reforma agraria del gobierno de Carlos Lleras Restrepo. En 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia falló contra los Durango por considerar que no probaron tener la propiedad de los predios ni demostraron la explotación económica de las tierras. El multimillonario caso está en el Consejo de Estado desde el 14 de agosto de 2009.

Otro elemento que se debe tener en cuenta es la alta concentración de demandas en pocas áreas. Según el Sistema de Información de Gestión Jurídica del Estado (Litigob), las entidades más demandadas (85 por ciento del total) son las que pertenecen al sector de Protección Social, específicamente en el antiguo Instituto de Seguros Sociales (ISS), al de defensa y seguridad, y a la Rama Judicial, incluida la Fiscalía. Y casi la totalidad de las motivaciones de esas demandas (el 94 por ciento del total) obedecen a conflictos laborales, reparación directa y conflictos para restablecer derechos o decretar nulidades. De ahí que Carrillo cree que uno de sus principales retos es tratar de instaurar dentro del Estado una cultura de respeto a los derechos de los ciudadanos, ya que los daños por parte del Estado son hoy la principal fuente de demandas.

Existe ya un antecedente exitoso de defensa del Estado que Carrillo está estudiando cuidadosamente. Se trata de un modelo desarrollado por Antanas Mockus, cuando este era alcalde de Bogotá. Frente al aumento de pagos por demandas, Mockus creó el Sistema de Procesos Judiciales del Distrito Capital, que unificó en una sola entidad la defensa de todos los procesos que había en contra del Distrito. Con esta política, la ciudad logró revertir la tendencia negativa, pues mientras que en 2004 Bogotá pagó 244 millones de dólares en sentencias, en 2010 se redujo a 32 millones de dólares. Hoy, la tasa de éxito de los abogados de la capital es de un 78 por ciento. Además de ser un tema jurídico, la Agencia también es un instrumento de lucha contra la corrupción, pues si "hay carteles de la contratación, acá hay carteles de litigantes que irán apareciendo con nuestro trabajo", dijo Carrillo.

Lo que tiene Carrillo por delante no es fácil. De por medio hay mucho dinero, redes de abogados, jueces, fiscales y funcionarios que se han aliado para esquilmar las arcas públicas, en especial cuando hay una alta ineficiencia de la Justicia, que hoy está fallando casos de hace 15 o 20 años, algo que antes tardaba entre 4 y 7 años. La tarea apenas comienza y el bolsillo de todos los colombianos está en juego.