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| 11/22/2014 10:00:00 PM

Al Gobierno ya no le gustan tanto los tribunales de arbitramento

La orden de que los tribunales de arbitramento sólo se apliquen en casos excepcionales a los contratos del Estado molestó a los abogados.

Hace unos días el superministro de Palacio de Nariño, Néstor HumbertoMartínez, sorprendió al país con una circular muy particular. Por ordende Presidencia, de ahora en adelante los tribunales de arbitramentodejarán de ser la instancia usual para resolver los pleitos del Estado.Eso significa que cuando una entidad pública quiera arreglar suscontroversias por ese mecanismo, deberá justificarlo. La directivaagrega que ningún organismo podrá nombrar árbitro a un abogado quehaya sido contraparte del Estado. Pero el punto es que los tribunalesson sólo parte del  problema, y la Justicia ordinaria no es la gransolución.

El arbitraje, respaldado por las cámaras de comercio, es un mecanismoprivado de resolución de conflictos que las partes acuerdan en elcontrato. Una de las razones por las que se creó esta instancia fuedescongestionar los estrados judiciales y hacer más ágiles unos procesosinterminables y muy costosos.  Hoy, una diferencia que se lleve aarbitramento se soluciona en máximo dos años, mientras que en laJusticia ordinaria puede tardar más de diez.

Sin embargo, en el caso de los contratos estatales, lo cierto es que nohay una política preventiva y cuando las cosas comienzan mal, terminanmal. “Al final no importa a dónde vaya el Estado, porque si no ejecutabien sus contratos, de todas formas va a perder”, le dijo a SEMANAMónica de Greiff, presidenta de la Cámara de Comercio de Bogotá. A losproblemas estructurales de la ejecución de los contrato se suma queel país lleva más de un mes en paro judicial y no es el mejor momentopara que lleguen más casos a los despachos judiciales.

Sin embargo, al Gobierno no le falta razón. Según Adriana Guillén,directora de la Agencia Jurídica, el Estado es el gran perdedor en lostribunales de arbitramento. “Pierde el 74 % de los casos y ganael 26 %, contrario a lo que sucede en la JurisdicciónContencioso Administrativa, donde el Estado gana el 70,4 % delos casos”. Como el objetivo es cuidar el patrimonio público, tienesentido que el Estado quiera ser más inteligente a la hora de defendersey no perder tanta plata. “El costo promedio por condena en lostribunales de arbitraje es de 3.038 millones de pesos, mientras que enel Consejo de Estado es de 29,6 millones de pesos”, agrega Guillén.

Contrario a estas cifras, la Cámara de Comercio de Bogotá, que lleva el61 % de arbitrajes en el país, sostiene que el Estado gana el52 % de los pleitos y que de 1,7 billones de pesos enarbitramentos, sólo ha sido condenado por 347.000 millones. Pero ganarno es perder poco.

Por eso Martínez dice que no se trata de acabar con el arbitraje. Paraél, los gastos que se pueden ahorrar por la vía ordinaria ameritan quesólo los grandes pleitos terminen en los tribunales de arbitramento.Según él, no es cierto que la Justicia sea lenta. “Ya logramos reducirla primera instancia a seis meses con la revolución del sistema oral,ahora estamos trabajando para que la segunda sea más acelerada yllegaremos al punto en que va a ser incluso más ágil que el arbitraje”,le dijo a esta revista. En el 2015, el Gobierno invertirá 500.000 millonesde pesos para ampliar el aparato judicial. Mientras eso no se cumpla,es innegable que la Justicia llega tarde a todas partes.

Para algunos miembros de la comunidad arbitral, el problema es más defondo. Según ellos, convertir el arbitraje en una excepción para elEstado es un ataque frontal a la institución que el mismo Martínez fundóen 1984. “Para nosotros es como si el presidente de Coca-Cola sale adecir que la gaseosa da cáncer”, dijo un reconocido árbitro. Ellosconsideran que la culpa no es de los jueces y que el Estado es un malperdedor.  “El Estado no pierde por los árbitros, sino porque no se hasabido defender ni ha tenido razón”, le dijo a SEMANA un abogadoindependiente especialista en arbitramento.

El superministro reconoce que es mejor prevenir que curar y que estamedida es apenas el comienzo. De hecho, el Gobierno contrató unaconsultoría con el Banco Mundial para saber en qué casos el Estadopierde por incumplir la ley, y encontró que hay una tipología de más de40 situaciones que hay que prevenir antes de que las partes terminenenfrentadas. Habrá que esperar a que se tomen medidas para atacar el maldesde el principio.

Otra preocupación es que la circular señala que ninguna entidad públicapodrá nombrar árbitro a un abogado que sea contraparte o que en elmomento de su designación esté en más de cinco tribunales. Para algunoseso significa que se va quedar sólo con los árbitros que lo defienden ylejos de acabar con la puerta giratoria, habrá un selecto ‘cartel’empeñado cada vez más reducido. Para el Gobierno es apenas lógico teneruna base de datos propia de árbitros para saber quiénes lo defienden.

En todo caso, la directiva presidencial cayó como un baldado de aguafría para los árbitros. La decisión implica que los casos se reducirán yel negocio no va a ser igual que antes. Un árbitro puede llegar a ganarhasta 6.000 millones de pesos por caso. Pero el problema no es laplata, sino que la Justicia que impartan sea imparcial y expedita.

Lo bueno, lo malo y lo feo


Lo bueno de la directiva presidencial es que busca cuidar el patrimoniopúblico. Esa preocupación es válida y el Estado está en todo su derechode defenderse mejor y cuidar la plata de todos los colombianos. Por esola circularencirende las alarmas frente al uso injustificado del tribunalde arbitramento y sobre todo frente a la conducta ética de algunosárbitros.

Lo malo es que no es la solución real al problema. La justicia ordinariano aguanta más casos porque el Consejo de Estado tiene miles sinresolver y la historia de la justicia en el país ha demostrado que no dasoluciones rápidas a los conflictos. Aunque la medida no afectará a losinversionistas extranjeros, la gran pregunta es qué pasará con lospequeños contratistas del Estado y cuánto tendrán que esperar para quellegue la Justicia.

Y ahí es cuando viene lo feo. Los árbitros que no clasifican en las‘grandes causas’ del Estado están resentidos con Martínez y se siententraicionados. Pero la  verdad es que el hecho de que el superministrohaya sido un reconocido árbitro de grandes empresas privadas no le restamérito a su intención de defender los intereses públicos ahora cuando estáen la Presidencia. Todo lo contrario, ese es su deber como servidorpúblico. “Mi responsabilidad es defender el patrimonio de loscolombianos y por eso no estoy traicionando a nadie”, le dijo a SEMANA.Lo importante por ahora es que la nueva medida alcance el punto medioentre defender los intereses del Estado y lograr que los pleitos seresuelvan en tiempos razonables.
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