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| 6/21/2017 8:25:00 AM

La batalla final del galeón San José en el Consejo de Estado

En el día clave en la pelea con la empresa cazatesoros Sea Search Armada, el demandante explica uno a uno los puntos claves de la disputa judicial. Este miércoles, sala extraordinaria para dar un veredicto.

La narración historiográfica da cuenta de que el 8-9 de junio de 1708, en la batalla naval en la que el galeón San José se hundió a causa de una explosión en el depósito de pólvora, por accidente pues la intención, obviamente, era tomarlo por asalto, el Comodoro Charles Wager, comandante de la escuadra inglesa, al ver que la codiciada carga se iba a pique, en ese instante ya para siempre, habría increpado por desespero a los marinos de la tripulación: “hagan algo; un hombre que no lucha por un galeón no lucha por nada en la vida”.

La admonición del comodoro Charles Wager se ha convertido en el destino de los galeones: ser objeto de ásperas y prolongadas luchas, sobre todo ante tribunales judiciales.

Mel Fisher, un granjero de Indiana, invirtió siete años de su vida en la búsqueda del galeón Nuestra Señora de Atocha, hundido en 1622 alrededor de los cayos de La Florida, Estados Unidos de América, hasta que lo encontró, a mediados de 1985. A partir de entonces, se dio inicio a un proceso judicial que duró más de ocho años, entre Fisher y el Estado de La Florida, por los derechos sobre la carga proveniente de Cartagena de Indias y Portobello (hoy Panamá), compuesta esencialmente de cuarenta toneladas de oro y plata en cuartos de ocho, índigo, joyas y más de treinta kilogramos de esmeraldas, provenientes de las minas de Muzo, en Boyacá.

Los tribunales reconocieron a Fisher derechos sobre la totalidad de la carga del galeón de conformidad con la legislación entonces vigente, mientras el Estado de La Florida, que aspiraba a un 25% del valor del naufragio, no obtuvo nada. El galeón Nuestra Señora de Atocha ingresó al libro Guiness de récords como el naufragio histórico más valioso jamás recuperado.

Puede leer: El Galeón San José es de Colombia: Consejo de Estado

Más recientemente, con las evoluciones introducidas al derecho del mar más de dos décadas después, tomó a España ocho años, mediando litigio ante tribunales de los Estados Unidos de América y con apoyo oficial de la administración Obama, para obtener en 2012, de la Odyssey Marine Exploration, la devolución de la carga que esa compañía había recuperado del naufragio de la Fragata Nuestra Señora de las Mercedes, de bandera española.

No sorprenderán entonces las más de dos décadas de litigios en Colombia que tienen por objeto la carga del Galeón San José -nave capitana e insignia de la flota española- si se considera que se trata de uno de los naufragios históricos más valiosos de que se tenga registro.

La documentación relativa al naufragio del San José ha estado disponible por muchos años en el Archivo General de Indias de Sevilla (España), como también en estudios históricos que dan cuenta en detalle de ese acontecimiento naval, la pérdida de la carga transportadas, las duras consecuencias para las finanzas de la corona española y los relatos de una docena de sobrevivientes.

Derechos sobre el galeón San José

La búsqueda del galeón Nuestra Señora de Atocha, el hallazgo por Mel Fisher y su proceso judicial contra el Estado de la Florida, habrían de motivar y favorecer, en la década de los años ochenta del siglo pasado, la búsqueda de naufragios históricos por otros mares del mundo.

Hacia 1980, la Glocca Morra, compañía estadounidense de exploraciones submarinas expresó a la autoridad marítima de Colombia interés por la búsqueda del galeón San José, con fundamento en algunos estudios históricos, obteniendo autorización de parte de la Dirección General Marítima (DIMAR) en la forma que indicaba la legislación entonces vigente, para iniciar operaciones de exploración de ese naufragio en el mar territorial del Caribe colombiano.

En desarrollo de las operaciones de exploración, la Glocca Morra Company manifestó haber encontrado el naufragio e hizo acto jurídico de denuncio del hallazgo, viéndose reconocida como “denunciante de tesoros y antigüedades náufragas” por la autoridad marítima de Colombia, mediante acto administrativo, en junio de 1982. Posteriormente la Glocca Morra cedió sus derechos a la Sea Search Armada, con la debida autorización de la autoridad marítima, también mediante acto administrativo.

A partir de entonces se inició un forcejeo con intercambio de notas y declaraciones de prensa, entre la compañía de exploraciones submarinas debidamente reconocida como denunciante del hallazgo por la autoridad marítima y el Estado colombiano, sobre el porcentaje del valor de la carga del San José que correspondería a una y a otro.

Al no lograrse un acuerdo, los abogados de la Sea Search Armada iniciaron en 1989 un proceso ante la jurisdicción civil en Colombia, que condujo finalmente, en el año 2007, a una sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que atribuyó un porcentaje del 50% para cada una de las partes en el litigio, el Estado colombiano y la SSA, de la carga del San José que sea considerada como tesoro, es decir, que no forme parte del patrimonio cultural de la Nación.

Esa sentencia de la Corte Suprema tuvo dos importantes salvamentos de voto, por los magistrados Edgardo Villamil Portilla y Manuel Isidro Ardila Velásquez, quienes sustentaron la importancia del San José para el patrimonio cultural y la impertinencia de tramitar el caso por la jurisdicción civil, siendo la jurisdicción administrativa la pertinente para conocer de ese litigio. En sentido similar se había pronunciado anteriormente, también en salvamento de voto, el Magistrado Miguel Ángel Salcedo Arrieta en la Sala Civil del Tribunal Superior del Atlántico.

Impugnación de los derechos

En contexto: Los otros galeones que España reclama por el mundo

En el 2002, con apoyo de profesionales de varias disciplinas, inicié un proceso judicial por vía de acción popular, en defensa de los derechos colectivos de los colombianos, con la finalidad primera de impugnar la legalidad de los títulos reconocidos 20 años antes por la autoridad marítima, con base en los cuales la Sea Search Armada obtuvo derechos que condujeron, como ya quedó indicado, al reconocimiento del 50% de la carga del San José.

Otro objetivo de la acción judicial consistió en aportar elementos a la justicia colombiana para que fuera saneada definitivamente la situación jurídica del galeón y así pudiera el Estado colombiano quedar en una posición que le permitiese decidir mejor el destino o futuro de ese importante naufragio histórico.

Los cargos de la demanda y lo que se pudo determinar a lo largo del proceso de impugnación de los derechos, puede ser resumido así:

¿Tesoro o especies náufragas?

La incongruencia entre el reconocimiento de derechos por la DIMAR en 1982 respecto de unos “tesoros y especies náufragas” y de otra parte las menciones de la prensa de la época, actuaciones y comunicaciones oficiales que se referían específicamente al galeón San José, e incluso debates en el Congreso de la República.

Algo parecía no corresponder entre lo “denunciado” y lo “reconocido”. La cuestión no es de poca monta, si se considera lo dispuesto por el derecho internacional del mar y la legislación colombiana vigentes para esa época. Si el acto jurídico de denuncio del hallazgo y posterior reconocimiento de derechos versaban sobre el galeón San José, lo que correspondía a la compañía de exploraciones gestora del hallazgo era un 5% del valor del naufragio, por tratarse de un naufragio histórico.

Pero si el denuncio y posterior reconocimiento de derechos versaban sobre un “tesoro o especie náufraga”, entonces el reconocimiento de derechos sobre la carga del naufragio sería del 50%, por tratarse de una simple especie náufraga, es decir, cualquier tipo de embarcación sin valor histórico o arqueológico para el patrimonio cultural, como podría ser, por ejemplo, un buque mercante o un navío para transporte de pasajeros.

La demanda de impugnación de derechos trató de determinar lo que realmente fue denunciado en el acto de noticia del hallazgo y lo que posteriormente fue “reconocido”. Después de presentada la demanda, fueron necesarios varios años para que se remitiera al proceso la prueba de que lo denunciado por la compañía de exploraciones fue efectivamente el hallazgo del galeón San José con nombre propio. Por lo tanto, lo que debió reconocer la autoridad marítima en el acto administrativo debió ser, precisamente, derechos sobre el mismo galeón San José. No otra cosa.

También quedó determinado plenamente que al ocultar que se trataba del naufragio histórico del San José, aunque, como ya se indicó, la prensa y actuaciones oficiales hacían mención al galeón San José, se otorgaban a la compañía de exploraciones submarinas derechos sobre el 50% de lo que fuere hallado en el sitio del naufragio. Fue de conformidad con lo enunciado en ese reconocimiento de derechos por la autoridad marítima que la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de 2007, no tuvo otra opción que reconocer derechos sobre el 50% del valor del naufragio.

Enigma de las coordenadas 




El segundo aspecto que pudo ser esclarecido con el trámite de la demanda de impugnación de los reconocimientos de derechos, fue “el enigma” de las coordenadas geográficas del sitio del naufragio histórico del galeón San José. El “enigma” aquí no se refiere al sitio exacto del naufragio, sino a las que parecían inconsistencias en los trámites administrativos, que a lo largo del proceso resultaron siendo confirmadas como protuberantes irregularidades.

El principio “no cure no pay” (“sin hallazgo no hay recompensa”), consolidado por varios siglos en el derecho internacional de salvamento dispone, como lo disponía también la legislación colombiana vigente en 1982, que para obtener el reconocimiento de derechos, quien ha hecho la exploración esté en la obligación de denunciar, además del nombre del naufragio, las coordenadas precisas en donde se encuentra, como condición para operar el ulterior rescate.

En tiempos de la administración del presidente César Gaviria Trujillo, se llevó a cabo una operación de verificación de las coordenadas del sitio del naufragio del San José denunciadas por la compañía de exploraciones submarinas, con la cual se pudo determinar, sin lugar a dudas, que en el fondo marino de tales coordenadas no había galeón, ni había nada.

El “enigma” por varios años consistió en que a pesar de que en las coordenadas denunciadas no había nada, la Sea Search Armada continuaba reclamando sus “derechos”; exigían la ejecución de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y pedían al Estado colombiano que se les autorizara el rescate del naufragio, llegando incluso a ofrecer la suma de US$ 40 millones para las operaciones de rescate, bajo condición de que Colombia aportara una suma equivalente.

¿Por qué? ¿Con base en qué la compañía estadounidense continuaba reclamando? ¿Para qué?

Pues bien, a lo largo del proceso de impugnación de los derechos alegados por Sea Search Armada, iniciado en 2002, se pudo determinar que además de las coordenadas denunciadas –y reconocidas- la autoridad marítima de Colombia reconoció derechos para recuperar –ya sabemos, el galeón San José- en unas “zonas y áreas aledañas”, con lo cual la denunciante del hallazgo podía operar el rescate en cualquier punto de esas indeterminadas “áreas y zonas aledañas”.

Es decir, sin exageración, en cualquier parte del Mar Caribe. Eso se llama ir sobre seguro. Pero ilegalmente.
Cinco años después de iniciado el proceso de impugnación de los derechos alegados sobre el galeón San José, la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de 2007, en la cual se menciona varias veces el galeón con nombre propio, reconoció a la Sea Search Armada propiedad sobre el 50% de la parte del “tesoro” en el sitio del naufragio indicado en las coordenadas denunciadas, pero, pretende aclarar la Corte, “sin incluir espacios, zonas o áreas diversas”.

Surge entonces el interrogante: ¿sería técnicamente factible que a pesar de esa declaración de la Corte Suprema, la compañía titular de los derechos sobre el naufragio pudiera insistir en su reclamación para operar el rescate en las “áreas y zonas aledañas”, tal como le fueron reconocidos por la autoridad marítima en 1982?

La Corte Suprema de Justicia, al proferir su sentencia de 2007, había conocido del proceso de impugnación de derechos, puesto que copia de este último fue enviada al proceso adelantado por la Sea Search Armada contra la Nación colombiana ante esa misma corte. Por tanto, la Corte debió conocer bien el debate jurídico que a esa fecha se había dado durante cinco años en el proceso de acción popular, sobre el “enigma” de las coordenadas.

Pero en lugar de contribuir a aclarar ese “enigma”, la Corte Suprema de Justicia lo que hizo fue generar más confusión, al excluir unas zonas “diversas” de las cuales nunca nadie había hablado antes. Aquí la referencia es a coordenadas geográficas. Por tanto, “diversas” es bien distinto de “aledañas”. Y no es un mero juego de palabras. ¿Qué valor tiene entonces esa declaración de la Corte Suprema de Justicia?

Lo que viene

Las dos protuberantes irregularidades antes señaladas constituyen elementos, debidamente probados, para que el Consejo de Estado en Colombia se pronuncie sobre la ilegalidad de los derechos reclamados por Sea Search Armada, dando terminación a un proceso de 15 años que para el grupo de profesionales que lo adelantó, parecía más bien un “juego de rompecabezas” respecto de unos procedimientos administrativos con fichas ocultas, hilos dejados sin continuidad –¿por descuido?-, reticencias, desconocimientos de órdenes judiciales para la entrega de pruebas y todos los recursos posibles. Pero nunca hubo renuncias. Ni abandonos.

De todo ese proceso habrá que dejar, obviamente, un registro para lo que en el futuro pueda acontecer con los naufragios históricos en Colombia. Los medios de comunicación han anunciado que el fallo del Consejo de Estado se produciría el miércoles 21 de Junio. Muy seguramente, tendrá repercusiones internacionales.

Pero hubo otras irregularidades debatidas a lo largo del proceso, que demostraron que la DIMAR de 1982 se abstuvo de dar cumplimiento a claras disposiciones de la legislación colombiana entonces vigente, que le ordenaban informar de la denuncia del hallazgo del galeón San José al Consejo de Monumentos Nacionales y al Ministerio de Educación, para realizar conjuntamente la verificación arqueológica del hallazgo y tomar las medidas científicas que se imponían para la preservación del sitio y las consecuentes operaciones de rescate.

Si la autoridad marítima de 1982 hubiera dado cumplimiento a lo que le ordenaba la ley, muy probablemente Colombia no hubiera pasado por las situaciones judiciales que ha conocido, respecto del que ha sido considerado como uno de los naufragios históricos más valiosos del planeta.

No sería exagerado afirmar que ningún país del mundo entregaría un galeón del valor histórico y arqueológico del San José, en las condiciones de precariedad de títulos como las expuestas en este artículo. Las consecuencias jurídicas y diplomáticas, para el Estado colombiano serían difícilmente previsibles, como también las reacciones de la comunidad científica y arqueológica mundial.

Varias lecciones pueden ser extraídas del caso de impugnación de los derechos reclamados por la Sea Search Armada respecto del galeón San José.  En primer lugar, un manejo lamentable, desafortunado y, hay que decirlo, abiertamente ilegal por parte de una autoridad marítima de Colombia de 1982, de cuya experiencia es necesario aprender, para que no se repitan esos procedimientos, bajo ninguna circunstancia.

En segundo lugar, es necesario desarrollar en Colombia políticas y capacidades para responder a las presiones internacionales. Los naufragios históricos parecen destinados a ser objeto de presiones y reivindicaciones internacionales. Colombia debe prepararse para asumir posiciones innovadoras y con capacidad para reunir consensos de otros Estados con intereses convergentes para una defensa arqueológica ponderada de los naufragios históricos yacientes en los mares bajo su jurisdicción.

En tercer lugar, en cualquier sentido que se produzca la decisión final del Consejo de Estado, lo más importante es que la misma esté conforme con estándares del derecho colombiano y del derecho internacional, sobre todo del derecho internacional del mar, para que esa sentencia resista las arremetidas que muy probablemente se producirán contra ella en la escena internacional.

Como demandante, en varias ocasiones he expresado mi parecer en sentido de respetar las determinaciones autónomas del Estado colombiano respecto del galeón San José, advirtiendo, eso sí, sobre la prioridad de definir la cuestión de los títulos sobre ese naufragio en el sistema judicial colombiano y sobre la importancia de desarrollar respuestas sólidas a las presiones internacionales que muy probablemente vendrán.

El proceso de impugnación de los “derechos” invocados por la Sea Search ha allanado el camino para que el Consejo de Estado se pronuncie definitivamente sobre la ilegalidad de los reclamos de esa compañía. En el sistema judicial colombiano se presentarían dos sentencias, desde diferentes jurisdicciones, sobre una misma materia. O sobre el mismo galeón. Un elemento para la posible respuesta a ese paradigma es que en el orden normal de las cosas, el reconocimiento de derechos, en las condiciones ya mencionadas, fue primero y anterior al reconocimiento del porcentaje de la carga del naufragio, declarado por la Corte Suprema de Justicia.

Es claro que el reconocimiento de derechos es la base determinante para el reconocimiento del porcentaje sobre la carga del naufragio. En consecuencia, si “se caen” los títulos, en el lenguaje jurídico, por sustracción de materia, “se cae” también la sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

Puede leer: "Autoridad marítima no debió disponer unilateralmente del galeón": demandante

Una vez estarían disipadas las reclamaciones de la Sea Search Armada, Colombia tendría buenas bases para reclamar títulos sobre el naufragio.

Pero España reclama. Las normas que pretende hacer valer España no se corresponden con la evolución de los tiempos ni de la historia. Están influenciadas por una visión imperial-naval del problema. Carece de objeto y de sustancia pretender hacer valer el concepto de inmunidad soberana para naufragios acaecidos hace dos o tres siglos, como es el caso del galeón San José, de los cuales la carga es casi el único remanente del paso de los siglos.

Hay una parte simbólica muy importante en el problema de los naufragios históricos. En España es muy natural hablar de los "galeones españoles". La percepción o simbólica es muy diferente en los países de América Latina, en donde se considera que como consecuencia del pillaje y saqueo históricos que hizo España en gran parte del continente americano, ese país no tiene legitimidad ni bases para reclamar los naufragios históricos. Ese es un asunto importante y no parece resuelto.

La cuestión de los naufragios históricos no está zanjada. Un diálogo intercultural es necesario entre, de una parte, España y Portugal y de otra parte los países de América Latina, e incluso de otros continentes (África y Asia), para esclarecer aspectos históricos que no pueden ser dejados a una visión imperial de potencias navales de otros tiempos, como la que pretende imponer España.

Los intereses ya han sido expresados. Aquí también habrá que parafrasear al Comodoro Wager, para decir, hoy, que un país que no lucha por un galeón, no lucha por nada.

* Centro de Pensamiento sobre Mares y Océanos de la Universidad Nacional de Colombia.
Demandante en el proceso que impugna la legalidad de los títulos invocados sobre el naufragio del galeón San José.

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