Viernes, 9 de diciembre de 2016

| 2009/10/17 00:00

Contra viento y marea

El gobierno, apoyado en el concepto del Consejo de Estado, contradice a la Procuraduría y acelera la entrega del tercer canal de televisión.

La licitación del tercer canal se abre oficialmente el 29 de octubre, mientras que el último plazo para presentar propuestas es el 27 de noviembre. Finalmente, la audiencia de adjudicación será en enero en una fecha aún por definir

En el proceso de adjudicación del tercer canal de televisión acaba de ocurrir un caso extraño. Dos instituciones de similar importancia en el país, la Procuraduría y el Consejo de Estado, emitieron dos conceptos diametralmente opuestos sobre el mismo asunto, pero ninguna de las posiciones obliga a su cumplimiento.

Los conceptos tienen que ver con el mecanismo de subasta económica para adjudicar el tercer canal de televisión y con el impedimento que tienen los actuales concesionarios de televisión en Colombia para participar en una nueva licitación.

La Comisión Nacional de Televisión (Cntv) anunció que acata los criterios del Consejo de Estado, que eran los suyos antes de elevar la consulta y que difieren de los emitidos por el Ministerio Público.

¿Cuál es la realidad de este asunto? Hay dos elementos concretos. Uno, determinar si la adjudicación se hace sólo por subasta económica o un mecanismo que combine otras consideraciones. Y dos, si el Grupo Planeta, que es en la actualidad propietario de Citytv, puede licitar sin renunciar a este canal.

En lo que se refiere a este último punto, es claro que la Procuraduría se pegó a lo que dice estrictamente la ley, la cual prohíbe explícitamente licitar mientras no se renuncie a la concesión existente.

Concretamente el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, dice que quien sea licenciatario de un canal nacional de operación privada no puede ser concesionario en los canales de operación pública, ni operador, ni contratista de los canales regionales, ni operador o contratista de estaciones locales de televisión.

De acuerdo con la aplicación estricta de la norma, Planeta no podría participar, pues no renunció a City antes de presentarse al proceso.

Pero el Consejo de Estado hizo una lectura diferente sobre este mismo asunto. En cierta manera, fue más flexible. No se ciñó a la letra de la ley y les facilitó las cosas al gobierno y a la Cntv. La sala de consulta consideró que los actuales concesionarios sí pueden licitar. Y sólo tendrían que renunciar a la licencia en caso de resultar ganadores. Esta interpretación, si bien no sigue al milímetro la ley, es más práctica porque en el fondo el espíritu de la norma lo único que busca es que no haya monopolio y que una empresa resulte propietaria con más de una concesión del Estado.

Este objetivo se cumple igualmente si entrega la concesión existente antes o después de la licitación.

En cuanto al segundo punto, el de la subasta para la escogencia del proponente, la ley estipula que este es uno de los mecanismos que puede usar el Estado para adjudicar una concesión, pero no el único.

La Procuraduría en lugar de interpretar fielmente la disposición, la desarrolla en términos del interés público y de la transparencia de la adjudicación. En otras palabras, si se tiene en cuenta que todos los licitantes ya preclasificaron, lo más conveniente sería la subasta económica. Esto no sólo le garantiza más recursos al Estado, sino que evita cualquier suspicacia en la decisión final.

Por el contrario, el Consejo de Estado se aferró a la norma. En este punto la ley es clara. El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que fija reglas para los procesos de asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos del Estado, señala que “se aplicarán procesos de selección objetiva, entre ellos la subasta”.

Esto permitiría combinar los criterios económicos con la evaluación de los contenidos. Pero esto no es más que un truco para darle margen de discrecionalidad a quien vaya a adjudicar. El asunto es relativamente absurdo, pues, para comenzar, el papel aguanta todo y los tres proponentes van a ser ofertas óptimas comparables.

En el fondo, todos saben que una vez ganada la licitación este punto será negociable, pues el interés real del gobierno y la Comisión no era la calidad del contenido, sino el margen de maniobra.

La ministra de Comunicaciones, María del Rosario Guerra, advierte que quien incumpla los compromisos se expondrá a perder la licencia. Pero esto no es realista, pues no es lógico pretender regular los contenidos del tercer canal, cuando no se regulan los de los dos canales existentes.

Además, no parece equitativo que el nuevo canal que llegue presente una parrilla con énfasis en temas culturales y educativos y tenga que competir con las telenovelas que ofrecen los actuales canales privados.

La libre competencia requiere que los tres tengan el mismo grado de flexibilidad y eso, a la postre, será el criterio que al final se terminará imponiendo.

Hay un antecedente similar que ocurrió en 1991, cuando la adjudicación de espacios de televisión durante el gobierno del presidente César Gaviria. En ese momento, luego de superadas las evaluaciones jurídicas y económicas, la fórmula para calificar definitivamente a los proponentes fue un video. Ese criterio lo inventó el gobierno para poder adjudicar a dedo, a tal punto, que le asignó un noticiero al M-19, con el argumento de que el video que había presentado era perfecto.

Ahora bien, la Cntv tomó otra decisión importante. Se trata de la interpretación de la norma que obliga a revelar los socios antes de hacer la oferta.

El Grupo Cisneros se acogió a lo que dijo la norma inicialmente: que podría licitar y luego revelar sus socios en el momento de la firma del contrato. Esto en el fondo era bastante absurdo, pues no tiene ni pies ni cabeza que se adjudique una concesión tan importante para el país sin saber en manos de quién va a terminar.

La Comisión, contrariando el texto, decidió interpretarlo en forma más lógica al exigir que se den a conocer los nombres de los aspirantes y socios al momento de la oferta. Por cuenta de esta interpretación se rumoró que Cisneros no participaría en la licitación, pero eso no es exacto, pues fuentes cercanas al grupo venezolano señalaron que ya tienen todo listo para presentar sus socios y su propuesta.

Pese a que la posición del Consejo de Estado, acatada por la Cntv, suena lógica para destrabar el proceso, hay gente que tiene muchas dudas.

El hecho de dejar la adjudicación para el momento en que esté en pleno desarrollo la campaña política le agrega suspicacia a la decisión.

El ex ministro de Justicia Néstor Humberto Martínez y el ex comisionado de la Cntv Eduardo Noriega señalan que ha habido improvisación, desorganización y desconocimiento de las normas por parte de la Comisión durante este proceso.
Algunos abogados creen que la batalla jurídica continuará. Hay una tesis según la cual la Procuraduría, haciendo uso de la facultad del control preferente, podría suspender la licitación. Un antecedente en este sentido se dio en 1997, con el famoso ‘miti-miti’, cuando se adjudicaron 81 licencias de emisoras de FM. El procurador de entonces, Jaime Bernal Cuéllar, suspendió el proceso de adjudicación.

No se sabe si el procurador Alejandro Ordóñez recurrirá a esta opción en esta oportunidad. Pues lo que hay ahora no es un escándalo, sino una controversia.
Acá hay tanto de jurídico como de político en la posición de todas las partes y, como se ha visto, no hay verdades absolutas.

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