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| 7/31/1995 12:00:00 AM

CUESTION DE VOLUNTAD

Aunque a muchos no les gustó su declaración, la verdad es que jurídicamente el Fiscal tiene razón: la entrega de un narcotraficante no produce rebaja automática de pena.

CUANDO EL SINDICADO narcotraficante Henry Loaiza, más conocido como 'El Alacrán', se entregó ante el ministro de Defensa, Fernando Botero, y el director del DAS, Ramiro Bejarano, el lunes festivo 19 de junio, nadie sospechaba que, aparte de la buena noticia, el asunto iba a desencadenar una serie de roces entre la Fiscalía General y el gobierno, en torno del alcance jurídico de la entrega de un narcotraficante a las autoridades.
La discusión nació a las pocas horas de la entrega, cuando funcionarios de la Fiscalía y del gobierno discutieron los términos de un acta que debía quedar como constancia de la presentación de 'El Alacrán' ante Botero y Bejarano. En ella, los dos altos funcionarios y el propio sindicado anotaron que Loaiza "voluntariamente decidió presentarse y ponerse a órdenes de las autoridades". En el siguiente párrafo, se repetía el concepto: "El señor Loaíza Ceballos se presentó voluntariamente..." y dos párrafos más, lo anotaban por tercera vez: "Las autoridades se limitaron a registrar la entrega voluntaria...". Cinco días después, la triple repetición de la constancia del carácter voluntario de la entrega se volvió a presentar, esta vez en el acta de sometimiento de otro sindicado de narcotráfico, Víctor Julio Patiño Fómeque. Tanta insistencia en el carácter voluntario de la entrega molestó a la Fiscalía, entre otras cosas porque en opinión de este organismo, la calificación de si la entrega fue voluntaria no le corresponde a funcionarios gubernamentales, sino a la propia Fiscalía.
El incidente llevó al fiscal Alfonso Valdivieso a manifestar en repetidas oportunidades la semana pasada que "la entrega no trae como consecuencia automática la rebaja de la pena". Y más adelante, a precisar que en los casos de 'El Alacrán' y de Patiño "no se puede afirmar, así no más como quedó en las actas que las entregas sean voluntarias, si el Ministro dice que son producto de la persecución y si los propios sindicados dicen que se sienten asediados".
Las declaraciones despertaron una oleada casi unánime de críticas al jefe del ente acusador. Los cuestionamientos se basaban en dos argumentos centrales. El primero, expuesto por varios prestigiosos penalistas, aseguraba que era absurdo -cuando menos bastante subjetivo- discutir si una entrega era voluntaria o no, o discutir si era el resultado o no del acoso de los organismos de seguridad. El segundo era compartido por penalistas y altos funcionarios que lo planteaban en voz baja, y consistía en que las declaraciones del Fiscal resultaban imprudentes en momentos en que se esperaba la entrega de Miguel Rodríguez Orejuela, pues podían espantar un sometimiento tan importante.
Las voces de juristas en contra de Valdivieso estaban encabezadas ni más ni menos que por Antonio José Cancino, uno de los penalistas más prestigiosos del país, y por el ex ministro Jaime Giraldo, inspirador de los primeros decretos de sometimiento en el primer gabinete de César Gaviria. Cancino se fue lanza en ristre contra el Fiscal al asegurar que "este caso es uno de los más dicientes de la imprudencia del Fiscal". Cancino aclaraba que "soy partidario de imponer un régimen fuerte en la política de sometimiento para que no se festine como se festinó anteriormente, pero la actitud desbordada que se está teniendo puede dañar el proceso de entregas".
Las críticas al Fiscal causaron impacto y convencieron a muchos. Pero la verdad es que la posición de Valdivieso nacía de la lectura de las normas de sometimiento. La eventual rebaja de pena por entrega está contemplada en el artículo 369A del Código de Procedimiento Penal. En efecto, este artículo que se refiere a los "beneficios por colaboración eficaz " con la justicia, incluye en la lista de actas de colaboración la entrega, que en el Código se conoce como "presentación voluntaria ante las autoridades". Al igual que los demás actos de colaboración listados en ese artículo, el Código le otorga a la Fiscalía -previo concepto de la Procuraduría- la facultad de evaluar si ameritan aplicar una rebaja que, en caso de darse, va de una sexta a dos terceras partes de la pena.
Este artículo fue objeto de un apretado pulso entre el gobierno y los abogados de los carteles cuando el Congreso discutió, en el segundo semestre de 1993, las reformas al Código de Procedimiento. En efecto, mientras los abogados de los carteles que hacían lobbying en las cámaras impulsaban la idea de que en dicho artículo se incluyera una expresión según la cual los beneficios por colaboración eficaz "deberán acordarse...", el gobierno luchaba porque la expresión fuera "podrán acordarse...". Lo que buscaba el gobierno con la utilización de la conjugación" podrán... " era que fuera la Fiscalía la que evaluara la colaboración y en virtud de esa evaluación concediera o no la rebaja, y no que la rebaja fuera automática, lo que sucedería si se aprobaba el texto "deberán... ".
Lo curioso es que a las pocas semanas de sancionada la ley que introdujo esas modificaciones al Código, Cancino, el mismo que tan duramente criticó a Valdivieso la semana pasada, escribió en sus 'Comentarios al Código de Procedimiento' que publicó en serie el diario El Espectador, algo casi idéntico a la tesis que sostiene ahora la Fiscalía. En efecto, en su artículo del 4 de enero de 1994, Cancino comentó el alcance de los beneficios por colaboración eficaz, así: "...la entrega voluntaria del sindicado a la justicia y el abandono o retiro de organizaciones delictuosas, deben ser absolutamente voluntarios, lo que implica que no cabran en los casos en que esos resultados han sido consecuencia de la actividad de los organismos del Estado.. ".
Al final de la semana y a medida que, en el plano meramente jurídico -no tanto en el de la opinión pública-, la Fiscalía parecía ganar la batalla, quedaban en el aire otras críticas, referidas casi todas a la supuesta inoportunidad de las declaraciones del Fiscal. Una alta fuente del gobierno le dijo a SEMANA: "Es posible que el Fiscal tenga razón desde el punto de vista de la ley, pero aun así sus declaraciones pueden haber servido para ahuyentar entregas importantes como la de Miguel Rodríguez ". Lo anterior puede ser cierto, pero el Fiscal lo entiende de una manera muy distinta. Para él; "lo grave no es hablarles claro a los narcotraficantes como nosotros lo estamos haciendo, sino crearles falsas expectativas para luego, en cumplimiento de la ley, aplicar algo distinto de esas expectativas".-Prueba de que esto último puede ser cierto es que, a pesar de haber endurecido su lenguaje frente a Valdivieso, el abogado Juan Fernández Carrasquilla, que representa los intereses de los hermanos Gilberto y Miguel Rodríguez, mantuvo sus contactos con la Fiscalía con miras a la entrega. "Creemos que la estrategia de los abogados del cartel es la de golpear la legitimidad de Valdivieso, pero sin abandonar los contactos para la entrega", aseguró un colaborador del Fiscal, quien agregó: "Basta ver que ya lo que están discutiendo son los posibles años de pena. Y uno sólo entra a discutir eso, si en verdad se va a entregar. Uno sólo regatea el precio de un negocio, si está dispuesto a comprar la mercancía".
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