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| 8/15/1994 12:00:00 AM

DUELO DE TITANES

La adjudicación de Termobarranquilla desata una de las más grandes batallas jurídicas de la historia del país.

EL PROYECTO DE AMPLIAción -más concretamente repotenciación- de Termobarranquilla es el negocio individual más grande realizado por la administración Gaviria. Su valor total asciende a 580 millones de dólares. Si bien es cierto que la suma de las seis licencias de la telefonía celular es superior, cada uno de esos contratos individualmente considerados es de monto inferior. La licitación tenía como propósito escoger dentro de un orden de elegibilidad la mejor propuesta para invitar al favorecido a negociar con Corelca la constitución de una sociedad de economía mixta con participación del capital privado. La entidad estatal aportaría los equipos y plantas de Termobarranquilla y el socio privado inyectaría el capital y aportaría la tecnología para la ampliación y repontenciación de la capacidad generadora hasta alcanzar casi 1.000 megavatios. Y como se trataba de una licitación de tantas campanillas se contó con la asesoría para la evaluación de la firma alemana de consultoría en materia de energía eléctrica, AENE-Lahmeyer, considerada una de las mejores del mundo. También actuó como interventora la prestigiosa firma de consultoría estadounidense Arthur D. Little.
Cuando arrancó el proceso se presentaron siete compañías interesadas, pero surtido el trámite de la precalificación por parte de Corelca sólo quedaron cuatro: el consorcio Asea Brown Boveri (ABB)-Distral-Lancaster Stecl-Energy Iniciatives; el consorcio General Electric-Destek Energy-King Ranch; el consorcio Siemens-Enron Power y la multinacional Westinghouse, que se presentó de manera individual.
Paradójicamente este proyecto que -a diferencia de odas grandes licitaciorles como la de la telefonía celular -no había despertado mayor interés en la opinión pública durante la etapa de preparación y presentación de las propuestas, puso sobre alerta al país después de su adjudicación a raíz de una queja presentada ante la Procuraduría General de la Nación por parte de los apoderados del consorcio liderado por General Electric, el abogado Carlos Urrutia Valenzuela y el ex ministro Oscar Mejía Vallejo. Este mismo consorcio acaba de presentar una demanda contra Corelca que busca la declaratoria de nulidad de la adjudicación o subsidiariamente una indemnización de perjuicios por la suma de 205 millones de dólares. Esta demanda, que es la más grande que se ha presentado contra el Estado colombiano, fué presentada por la abogada Marcela Monroy a fines del mes de mayo.
El Ministerio Público se pronunció hace unos pocos días sobre el tema por medio de la procuradora delegada para la Contratación Administrativa, Ana María Ruan. En ese pronunciamiento se identifican seis posibles irregularidades que tendrán que ser establecidas dentro del proceso de averiguación disciplinaria que se adelantará contra el entonces director general de Corelca, Eduardo Verano de la Rosa, contra tres funcionarios directivos de la entidad y contra seis miembros principales del consejo directivo.

LA CONTROVERSIA
La primera de las presuntas irregularidades está relacionada con la falta de presentación de un certificado de la Superintendencia Bancaria sobre el patrimonio técnico de la compañía de seguros que expidió la póliza de garantía de seriedad de la oferta. En este caso la conclusión de la Procuraduría fué que no siendo un "requisito de fondo sino de forma, y considerando que lo que pretendía Corega estaba certificado por el revisor fiscal de la Compañía de Seguros, la delegada no encuentra irregularidad alguna en este punto".
Los otros temas son más polémicos y están básicamente relacionados con la propuesta financiera. Concretamente se refieren a la interpretación del concepto del capital, la posibilidad de utilizar la figura del leasing, el impacto tributario y la falta de presentación de un documento de resumen.
En materia de interpretación del capital el punto de fondo consistía en determinar si la utilización de la figura de deuda subordinada como apoyo patrimonial del proyecto se ajustaba a los términos de referencia. Esta es una modalidad de deuda donde el repago está condicionado a la cancelación previa de todas las demás obligaciones. Es el peor crédito de la graduación; por tanto, su titular está prácticamente en las mismas condiciones que cualquier accionista. Después de un amplio análisis sobre la naturaleza de esa figura, la Procuraduría llega a la conclusión -apoyándose en un concepto de la Superintendencia de Sociedades- de que en la medida en que esos recursos nunca entran a formar parte del capital social no se puede considerar como tal. En esas condiciones, afirma el Ministerio Público que se estarían violando dos condiciones sine qua non del pliego y que por ende "la oferta de ABB-Distral ha debido ser rechazada desde el momento inicial por Corelca". En igual sentido se pronuncia la abogada de la General Electric en la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Al respecto el abogado del consorcio ABB-Distral afirma que el "Condes en su documento sobre el sector eléctrico dispuso que los proyectos que deba garantizar la Financiera Energética Nacional (FEN) deben tener una relación deudacapital de 6040 por ciento. ABB entendió este como un concepto eminentemente financiero y no jurídico. El proyecto se ejecuta a través de una sociedad por lo que es preciso procurar la forma de inyectar el capital bajo ese contexto sin que eso implique que deba hacerse exclusivamente a través del capital social. Como podía suscitar dudas se le preguntó a Corega si se podían utilizar otros mecanismos financieros tales como bonos, títulos o acciones privilegiadas para integrar el capital del proyecto. La respuesta de Corega fue que sí era posible utilizar ese esquema de contribuciones al igual que todos los mecanismos aceptados por la ley colombiana. Con esa respuesta quedó perfectamente claro que la definición de capital para Corelca era la del capital del proyecto y no exclusivamente el de la sociedad ".
Por su parte, el secretario jurídico de la presidencia, Juan Pablo Cárdenas, en un concepto sobre la materia manifestó que "en la medida en que los términos de referencia no identifican claramente el capital del proyecto con el capital de Tebsa, parece posible la distinción que hace Corega entre el capital de Tebsa y el capital del proyecto. Desde este punto de vista es pertinente señalar que no existe una definición legal de capital de un proyecto, razón por la cual es lógico acudir al alcance de dicha expresión en materia financiera. Así las cosas, es razonable que se haya aceptado la deuda subordinada como una forma de capital del proyecto".
Esto llevó a Corelea a aceptar en el caso de ABB que una parte de los fondos se podrían inyectar por vía del capital social y el resto utilizando el mecanismo de la deuda subordinada. De hecho, en los mercados internacionales de capitales esta modalidad se conoce como cuasicapital y es considerado como un rubro del patrimonio en los análisis financieros.
El otro punto de controversia en la propuesta financiera fué la utilización del leasing. Según la Procuraduría, este "era inconsistente en la propuesta original y que solo fué mencionado como una alternativa; por tanto, no ha debido evaluarse como tal por Corelca, no sólo por su inexistencia y posterior existencia vía el procedimiento aclaratorio, sino porque al ser alternativa Corega no podía entrar a considerarlo ". Igual tesis sostiene la demanda de General Electric que acusa al consejo directivo de Corelca de desviación de atribuciones al evaluar y calificar una oferta alternativa como si fuera básica. Según el abogado de ABB, el "leasing es parte integral de la oferta básica del consorcio. Su inclusión no genera ningún costo adicional para el proyecto porque es parte de la estructura financiera. Los estados financieros del proyecto se presentaron identificando claramente el beneficio de dicho esquema de leasing a través de apartida del pago diferido de aranceles e IVA. Vale la pena destacar que se estaba evaluando elproyecto presentado por cada oferente y no la suerte individual de Tebsa, razón por la cual se presentaron los estados financieros consolidados del proyecto".
Otro de los argumentos con que la General Electric pretende obtener la declaratoria de nulidad de la escogencia de ABB consiste en señalar que el consorcio liderado por esta última omitió presentar el formato 'Cálculos de Evaluación' que debía contener el resumen de la información financiera necesaria para evaluar el procedimiento utilizado para calcular la tarifa de compra de energía y la estructura de costos. Según la demanda de la abogada Monroy con esto "se incumplió en forma absoluta el tercer requisito sine qua non" del pliego de condiciones y, por ende, la propuesta de ABB ha debido ser descalificada. Señala que esa información se recibió con posterioridad al cierre de la licitación.
Los abogados de ABB, por su parte, manifiestan que el formato en mención era apenas un resumen de información contenida en otras partes de la propuesta y que no es cierto que se tratara de un requisito sine qua non. De hecho, el evaluador pudo establecer toda la información de ese cuadro con los datos suministrados en otros apartes de la propuesta.
La no inclusión del impuesto a la renta en los cálculos de los costos de ABB-Distral fue también motivo de queja por parte de la General Electric que afirma que esa omisión ha debido ser motivo de descalificación de la propuesta de ABB. La Procuraduría manifiesta que no se explica cómo "un tema vital para la determinación de la tarifa, como el del impuesto de renta, sea concluido por el consejo directivo de Corelca, el que realiza entonces los ajustes correspondientes los cuales en la práctica son nulos... ".
El abogado de ABB también plantea una respuesta a este punto. Según él, "la opinión de los asesores tributarios es que Tebsa no sería un contribuyente de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Estatuto Tributario. El hecho de que la administración no hubiera tenido en cuenta esa norma al elaborar los pliegos no implica que los administrados deban ignorarlas. En la propuesta del consorcio liderado por ABB se calculó el impuesto de renta en donde correspondía o sea en el nivel de los accionistas. pues Tebsa no es contribuyente del mismo. El cálculo del impuesto se efectuó tomando los datos de tarifas dadas por Corega ".
La tarifa fué otro de los campos de batalla. Según General Electric, "ABB ha condicionado su oferta al ajuste ulterior de su tarifa si las tasas de interés aumentan antes del cierre financiero". La Procuraduría, por su parte concluye que "la tarifa propuesta por ABB no era fija, lo cual es una violación al pliego de condiciones ".
ABB considera en relación con este punto que "la tarifa, determinada con sujeción a los procedimientos indicados por Corelca, es fija y así la presentó al consorcio. Corega misma indica que en la medida en que ciertos parámetros se variaran durante el curso del proyecto, tal como el costo del gas, habría lugar al ajuste correspondiente tanto hacia arriba como hacia abajo. Fue tan nítido esto que Coreara señaló con toda precisión qué componentes de la tarifa se consideraban invariables".
Por último, la Procuraduría concluye que las cuatro ofertas no pudieron ser evaluadas en los mismos términos. Para tal efecto solicitó a la firma Arthur D. Little que tratara "de evaluar en términos iguales las distintas ofertas ". El resultado de ese estudio de sensibilidad arrojó, según la Procuraduría, un orden totalmente distinto donde General Electric aparecía de primero con 93 puntos, Siemens de segundo con 88, AB B de tercero con 87 y Westinghouse de último con 68 puntos.
Sin embargo, la misma Arthur D. Little, en una carta dirigida al Departamento Nacional de Planeación afirma que "la información que se presenta en ese estudio es exclusivamente para fines informativos y Arthur D. Little no ofrece opinión alguna sobre si esos ajustes debieran haber sido considerados en el proceso de evaluación ".
Los abogados de ABB sostienen que "este cuadro es el resultado de una solicitud de la Procuraduría a Arthur D. Little para que hicieran una evaluación con base en los criterios con que ella consideró que se debía hacer la evaluación. De lo que anota la Procuraduría aparece que se aparta de los parámetros de evaluación que se establecieron en el pliego y, por tanto, no sorprende que havan arrojado resultados diferentes favoreciendo ofertas más costosas. Las ofertas solo podían evaluarse conforme a los parámetros del pliego de condiciones que eran las reglas del juego ".
Pero independientemente de quien pueda tener la razón, la adjudicación de Termobarranquilla dará mucho que hablar en el futuro. Sobre todo cuando existe una demanda de esa magnitud ante el contencioso administrativo. Lo cierto es que este es un tema altamente sofisticado y complejo donde el país apenas está abriendo camino y como tal va haciendo camino al andar. En proyectos de esa envergadura es difícil pretender que todo el mundo adopte esquemas idénticos más cuando existe tanto campo para la creatividad. Tiene que ser muy difícil adoptar decisiones donde en últimas hay mucho campo para la subjetividad. Y el hecho es que si la subjetividad siempre da para debates interminables. lo que sí no parece fácil de establecer es que haya habido trampa en el proceso.
Según el ministro de Minas y Energía, Guido Nule Amín, en este caso "analizamos cuatro firmas excelentes con cuatro ofertas muy buenas. Se contó con la asesoría de dos firmas de primera linea mundial como son la AENE-Lahmeyer y Arthur D. Little, precisamente para garantizar la transparencia. Como si esto fuera poco, el presidente Gaviria le solicitó a su oficina jurídica que revisara todos los puntos y la conclusión fué que el tratamiento fue razonable. Eliminar a cualquiera de las cuatro firmas era un inconveniente. Y no quisiera pensar que hubiera pasado en el caso de que hubiéramos eliminado la propuesta de ABB-Distral cuando era la más barata de todas. Imaginense las dimensiones del escándalo donde se hubiera escogido la segunda propuesta que costaba más de 1.000 millones de dólares que la de ABB a lo largo de la vida del proyecto ".
Por último, no ha dejado de rondar el temor de que esta decisión pudiera afectar las relaciones con Estados Unidos que ya de por sí están bien deterioradas. La verdad es que ese no es el caso. De una parte, porque en todas las propuestas existía un socio estadounidense de envergadura. En el caso del consorcio ABB se trata de las sociedades Lancaster Steel y Energy Initiatives, que es una subsidiaria de la General Public Utilities (GPU). Esta última es una compañía operadora de energía eléctrica en la costa este de Estados Unidos con una capacidad del orden de los 10.000 megavatios que es prácticamente igual a toda la de Colombia. Por consiguiente, el gobierno estadounidense tomó la decisión de no intervenir en el tema. De hecho, el secretario del Tesoro de Estados Unidos, Lloyd Bentsen, en carta dirigida el pasado mes de mayo a uno de los participantes le manifestó: "El tema de la transparencia en elproceso de ofertas de este proyecto ha sido planteado por otros. Se nos ha informado, sin embargo, que Arthur D. Little certificó recientemente que los procediselientes de oferta se hicieron de con formidad con las prácticas internacionalmente aceptadas. Este es un muy buen sello de aprobación por parte de una firma estadounidense". Y esa parece ser una credencial para dejar tranquilos incluso a los más escépticos. -
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