Jueves, 8 de diciembre de 2016

| 1997/07/21 00:00

EL ARTICULO

Preocupación en círculos jurídicos por un artículo del Código de Comercio que podría significar, por primera vez en Colombia, cárcel a los evasores de impuestos.

EL ARTICULO

Puede un miembro de la junta directiva de una prestigiosa empresa ser condenado a varios años de prisión por cuenta de la presentación de unos balances o deuna declaración de renta contrarios a la realidad? Aparentemente, a partir de mediados del año pasado, la respuesta es sí. En palabras de uno delos asesores tributarios más cotizados de Colombia, quien por la importancia de sus clientes pidió que no se revelara su nombre, "esto podría llegar a convertirse en el proceso 9.000". En algunos círculos jurídicos de alto nivel se está hablando por estos días de este tema. Muchos abogados están llegando a la conclusión de que, de acuerdo con el texto de una norma contenida en el Código de Comercio expedido a finales de 1995, es posible condenar a penas de prisión a funcionarios y directivos de empresas que presenten declaraciones de renta falsas. El problema tiene su origen en el artículo 43 de la ley 222 de 1995, que reformó el Código de Comercio. Su texto dice: "Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, serán sancionados con prisión de uno a seis años quienes a sabiendas. 1) Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad. 2) Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedad en los estados financieros o en sus notas". Aunque es extraño que sea un Código de Comercio el que contenga una disposición de esta naturaleza, el artículo 43 es lo que se conoce entre los penalistas como un paratipo penal. Esto no es más que una norma que no se encuentra en el Código Penal pero que describe conductas punibles. En este caso, lo hace para los administradores de las sociedades civiles o comerciales, que son básicamente el representante legal, el liquidador, los miembros de las juntas directivas o consejos directivos y quienes detenten esas funciones. "Uno como abogado lee esto y se cae de la silla", dijo a SEMANA Juan Manuel Prieto, un reconocido abogado comercial. "Esto ha producido una actitud muy conservadora entre los industriales a los cuales les hemos señalado los peligros". Esto se debe principalmente a que, según los expertos consultados por esta publicación, el artículo 43 del Código de Comercio en la práctica lo que hace es penalizar la evasión de impuestos para las sociedades en Colombia. Con el agravante de que esta norma ha estado vigente desde hace ya casi un año, por lo cual muchas de las declaraciones de renta ya fueron presentadas por las compañías ante la Administración de Impuestos Nacionales y no es sino hasta ahora que el peligro se vuelve real.
¿Que cambió el artículo 43?Cuando la ley aún no había entrado en vigencia solamente existía, para sancionar la evasión de impuestos, la figura de falsedad en documento privado consagrada en el artículo 221 del Código Penal. Según Paul Cahn-Speyer, otro experto en este tema, dicha figura en teoría podía aplicarse a quienes dicen mentiras en las declaraciones de renta. Pero en la práctica las declaraciones de renta de las sociedades no son presentadas por personas naturales sino jurídicas, y éstas no son susceptibles de responsabilidad penal. Además solamente se aplicaba cuando existía una obligación legal expresa de decir la verdad, en otras palabras, en documentos que pudieran servir como prueba. Ese no era el caso de las declaraciones de renta hasta que apareció el artículo 43. "Antes un fiscal no podía encausar penalmente al gerente o a los miembros de la junta directiva de una empresa por presentar una declaración de renta contraria a la realidad hace dos años. Hoy lo puede hacer y lo más probable es que se presenten varios casos por la recesión económica, que es cuando algunas empresas se ven tentadas a declarar menos", dijo a esta revista Carlos Urrutia, director de la firma de abogados Brigard y Urrutia. En ese mismo sentido opinó el ex director de la Dian, Horacio Ayala, Asegurando que "el tema de estas nuevas reglas de juego es sumamente serio. Son mucho más severas que las que existían".

¿Proceso 9.000? Algunos analistas prevén que lo que se está dando son las condiciones para algo mucho más grande que la simple penalización de la 'mentira tributaria' o la evasión. Sostienen que existen muchas similitudes entre esta norma y la que creó el enriquecimiento ilícito que permitió el proceso 8.000. En ambos casos, quienes diseñaron las normas nunca imaginaron los efectos futuros que éstas podían tener. El enriquecimiento ilícito fue creado como una herramienta judicial para desvertebrar organizaciones terroristas como el cartel de Medellín y su red de testaferros, no para encarcelar políticos. Sin embargo, por cuenta de una interpretación jurídica terminó siendo una pieza fundamental para llevar a la cárcel a más de una docena de congresistas presuntamente vinculados al cartel de Cali.Lo mismo sucedió cuando se introdujo en el proyecto de reforma del Código de Comercio el controvertido artículo 43. "En ningún momento se buscaba un efecto tributario. La norma se incluyó porque el antiguo código contemplaba sanciones por falsedad en estados financieros para los contadores y los revisores fiscales. Quisimos revivir algo parecido, pero resultó una tipificación penal de mucho más alcance", dijo a SEMANA uno de los promotores del proyecto original, Francisco Reyes Villamizar. "Yo era superintendente de Sociedades a comienzos del gobierno Samper y participé en el proceso de redactar el proyecto. Ahora está claro que esta norma plantea un acento muy especial para rectificar la conducta de algunos grandes capitalistas. Es que no es lo mismo la responsabilidad que tiene un ciudadano común y corriente frente a la sociedad, que la del miembro de una junta directiva de una gran empresa", agregó, dejando claro que considera el artículo 43, no un error, sino una nueva realidad. Esa es precisamente otra similitud de este proceso con el 8.000: no es aplicable a la sociedad en general, sino que tiene un margen de aplicación selectivo y discrecional. En el proceso 8.000, muchos empleados que trabajaban para los capos del cartel y sus empresas recibieron cheques girados de las mismas cuentas que los políticos implicados pero ninguno de ellos está en la cárcel. Esto se debe a que se impuso un criterio jurídico que pretendía castigar a quienes desde el poder le hicieron el juego al narcotráfico. En el proceso 8.000 los castigados fueron los políticos, y según expertos consultados el artículo 43 podría servir para ejemplarizar con nombre propio. Esto se debe a que esta norma, por ser lo que los juristas llaman un tipo penal autónomo, solo se aplica a las personas que forman parte de una sociedad comercial o civil, es decir a quienes las administran. La amplitud de la norma deja un espacio para que el criterio del fiscal y del juez intervenga en determinar en buena medida la culpabilidad de los acusados. Aunque los principales protagonistas en el proceso 8.000 dijeron siempre desconocer el origen de los dineros recibidos, el criterio de los fiscales _que en la mayoría de los casos no les creyeron_ fue fundamental para lograr las condenas. Ese criterio de los funcionarios judiciales se impuso en la mayoría de los procesos a pesar de la ausencia de pruebas materiales distintas a los cheques mismos. Definir si un alto directivo de una compañía o un miembro de una junta ha "ordenado, tolerado, hecho o encubierto falsedades" en los documentos contables dependerá en buena medida también de la opinión de un fiscal en la etapa de instrucción y de un juez en la etapa de juzgamiento. Aunque la verdad es que con respecto a este tema, lo único que hay hasta ahora son especulaciones. Interrogado sobre esto el nuevo fiscal, Alfonso Gómez Méndez, lo único que dice sobre este tema, aclarando que lo hace como penalista y no como fiscal, es que, sin duda, "el ar-tículo 43 hace una precisión que facilita probar la comisión del delito de falsedad en documento privado". Gómez Méndez es un hombre ponderado y nadie está pensando en cacerías de brujas propiciadas por él. Sin embargo, lo cierto del caso es que sobre el punto se necesita una gran claridad. Colombia es un país en el cual la evasión tributaria en las operaciones comerciales es pan de cada día, debido en buena parte a que los controles administrativos para evitarla son bastante deficientes. Por eso, y para tratar de disuadir a los contribuyentes de presentar declaraciones de renta alteradas a las autoridades tributarias, son muchas las ocasiones en que se ha propuesto convertir la evasión en un delito penalizable con cárcel. La última vez que eso sucedió fue en 1992, cuando el propio gobierno incluyó en el proyecto de reforma tributaria un artículo que contemplaba la posibilidad de llevar a la cárcel a los evasores. La propuesta oficial generó, sin embargo, tal controversia, que al final el artículo fue retirado del proyecto por el propio gobierno para poder sacar adelante la reforma. La razón principal fue que se llegó a la conclusión de que la norma era lo suficientemente ambigua como para permitir la presencia de elementos subjetivos y arbitrarios en la calificación del delito. Y eso lo convertía en un instrumento para alimentar la corrupción y abría las puertas a lo que los expertos llamaron "el boleteo tributario". Por eso se cayó. Y por eso algunos de los más importantes asesores tributarios del país se sorprenden de que una norma muy parecida a la que fue ampliamente debatida y rechazada por la opinión pública hace apenas cinco años, haya sido incluida poco tiempo después en el articulado de un proyecto de ley que, en principio, no tenía nada que ver ni con asuntos tributarios ni con asuntos penales. "No es posible que un asunto de tanta trascendencia como éste, que ya había sido vetado por la opinión y que los propios legisladores consideraron grave para el país, se haya colado luego por la puerta de atrás", dijo uno de los abogados. SEMANA habló al respecto con el ex ministro de Desarrollo Rodrigo Marín Bernal, uno de los impulsores del artículo, quien aseguró que "ese articulado lo heredamos de la administración anterior. A mí me correspondió impulsarlo en el Congreso desde el gobierno. El artículo 43 venía en el proyecto original que había sido derrotado una vez antes en el Parlamento. Lo volvimos a presentar con Néstor Humberto Martínez y Guillermo Perry, y logramos su aprobación". Al respecto el ex director de la Dian, Horacio Ayala, dijo a esta revista: "Creo que estaba en el texto original del proyecto, pero la verdad es que nosotros en la Dian no intervinimos". La cárcel por evasión de impuestos puede ser conveniente o inconveniente. Lo que no puede suceder es que no haya claridad sobre si es aplicable o no. Ahora que apenas está iniciándose la discusión sobre el artículo 43, y que estamos en época de presentación de declaraciones de renta, sería conveniente que los responsables de su aplicación orientaran al país sobre el alcance de la norma.

Según los expertos, el artículo 43 penaliza la evasión de impuestos por la puerta de atrásn Hay muchas similitudes entre el artículo 43 y la norma que creó el enriquecimiento ilíciton En Colombia, la evasión tributaria en las operaciones comerciales es pan de cada día por la falta de controlesDefinir si un alto directivo de una compañía o un miembro de la junta han mentido dependerá de la opinión de un fiscal en la etapa instructiva y de un juez en la etapa de juzgamientoGómez Méndez es un hombre ponderado y nadie piensa en cacerías de brujas propiciadas por él El artículo 43 describe conductas punibles para el representante legal, el liquidador, los miembros de las juntas directivas o consejos directivos y quienes detenten esas funciones Definir si un alto directivo de una compañía o un miembro de la junta han mentido dependerá de la opinión de un fiscal en la etapa instructiva y de un juez en la etapa de juzgamiento

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