Viernes, 9 de diciembre de 2016

| 1995/09/18 00:00

EL CASO BOTERO

Con gran entereza y dignidad, Fernando Botero enfrenta graves acusaciones de las cuales depende la suerte del Presidente de la República.

EL CASO BOTERO

LA IMAGEN QUEDARA MARCADA EN LA MEmoria de los colombianos. El ex ministro de Defensa Férnando Botero, siempre elegante, siempre con la frente en alto y con la entereza suficiente para sonreír y saludar con su mano derecha levantada, salía el martes en la noche de la Fiscalía Regional, en el centro de Bogotá. Unas 200 personas, entre periodistas y curiosos, precariamente controladas por un contingente de la Policía Militar, trataban infructuosamente de acercarse a quien fuera el director y hombre fuerte de la campaña presidencial de Ernesto Samper y ministro estrella de su gabinete.
Botero subió al mismo carro blindado que lo había transportado como ministro, y atravesó la ciudad rodeado de motocicletas y carros escolta hasta la Escuela de Caballería, en el norte de la capital. Allí lo esperaba su sitio de reclusión: una pequeña habitación de seis metros por cuatro, en un modesto apartamento fiscal situado a pocos metros del casino de oficiales de la Escuela. En los días siguientes el ex ministro completó cerca de 36 horas de sesiones de indagatoria en la pequeña y calurosa cabina, tras cuyos vidrios negros ocultan sus identidades los cinco fiscales sin rostro que conducen la investigación sobre la filtración de narcodineros en la pasada campaña electoral. El resto del tiempo, Botero estuvo dedicado a recibir amigos y familiares y a dialogar con su equipo de abogados.
"Es increíble su seguridad de que saldrá adelante. Es lo que le permite animar a sus seres queridos ", dijo a SEMANA uno de los funcionarios que colaboró con Botero en el Ministerio y lo visitó la semana pasada. El ex ministro ha tenido cabeza incluso para enviarle un mensaje a la Dirección Liberal Nacional con la solicitud de que lo suspenda de la colectividad mientras se aclara su situación jurídica. Esta ha sido la más reciente de una serie de decisiones con las que Botero ha buscado dejar en claro que no quiere refugiarse en ningún privilegio jurídico ni político. La primera, y sin duda la más valiente, fue su renuncia el miércoles 9 de agosto. Más que a su cargo, Botero renunció al fuero que cobija a los altos funcionarios y se puso a disposición de los mismos fiscales sin rostro que investigan a los ciudadanos comunes y corrientes vinculados al proceso.
El hombre que fuera por años la mano derecha de Ernesto Samper parece estar decidido a demostrarle a la opinión pública no sólo su inocencia, sino su disposición a colocar su suerte en manos de la justicia, sin armas diferentes para defenderse que el trabajo suyo y el de sus abogados. Ya muchos sectores de la opinión pública se lo reconocen e incluso columnistas que han sido severos críticos de su figura, como Antonio Caballero, han valorado la forma como Fernando Botero Zea ha hecho las cosas desde cuando decidió renunciar.

TESTIMONIOS ADVERSOS
Cuando la Fiscalía General de la Nación tomó la decisión de detener a Botero lo hizo después de muchísimos análisis y discusiones. Aunque la unidad de fiscales sin rostro encargada del caso tiene absoluta autonomía para tomar las decisiones judiciales que considere pertinentes. en los días previos a la detención de Botero sus miembros discutieron con la cúpula de la Fiscalía los lineamientos y tesis jurídicas rectores del caso, pues, como es obvio, las cabezas del ente acusador querían evitar a toda costa tomar una decisión apresurada que dos semanas después se vieran obligados a revertir.
Las normas que rigen a la justicia sin rostro están caracterizadas por una especial severidad que crea situaciones extremas en la etapa de instrucción. Una de esas normas obliga a los fiscales de esta jurisdicción a detener a todo aquel que va a rendir una indagatoria, cuando en la justicia ordinaria la detención sólo se da como resultado de la indagatoria cuando la persona investigada no responde satisfactoriamente a los cuestionamientos. De ahí que, después de la explosiva indagatoria de Santiago Medina, cuyo gran perjudicado fue precisamente Botero, los fiscales sin rostro hayan pasado casi tres semanas examinando lo dicho por el ex tesorero de la campaña samperista y analizando uno a uno los centenares de folios de documentos entregados por él después de que tomó la decisión de colaborar con la justicia.
Por todo lo anterior, distintos penalistas consultados por SEMANA consideran que, cuando pasen los 10 días hábiles que deben correr después de terminada la indagatoria al ex ministro -que concluyó el jueves pasado- y la unidad de fiscales tenga que definir la situación de Botero, es bastante difícil que revoque su detención.
La verdad es que, según trascendió la semana pasada, la situación jurídica de Fernando Botero es compleja. Esto lo indican no sólo su maratónica indagatoria, en la cual, como es obvio por la duración, debió responder decenas y decenas de cuestionamientos, sino otros hechos que SEMANA logró confirmar con distintas fuentes allegadas al proceso.
Lo primero que parece estar quedando en claro es que no sólo la indagatoria de Medina y los documentos que éste entregó han colocado a Botero en una difícil situacion. También parecen haberlo enredado algunos de los apartes de la declaración libre y espontánea del ex director administrativo de la campaña y actual gerente del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -Fogafin-, Juan Manuel Avella. Este rindió declaración el viernes 11, pero elementos del contenido de la misma sólo trascendieron varios días después. Todo parece indicar, según abogados vinculados al proceso, que de la declaración de Avella podría inferirse que, tal y como lo dijo en su indagatoria Santiago Medina, Botero habría estado, a lo largo de toda la campaña, directamente involucrado en la obtención de recursos y distribución de los gastos de la misma. Uno de los abogados del caso, que tuvo acceso a la declaración de Avella por cuenta de un colega, le aseguró a SEMANA que el ex director administrativo de la campaña habría confirmado el movimiento de inmensas cantidades de dinero en efectivo, de origen poco claro, que no aparecen registradas en los libros. Las mismas fuentes dijeron que aparte de los testimonios de Medina y Avella habría otras declaraciones que contribuirían a hacer más compleja la situación jurídica de Botero, pues confirmarían su manejo directo de los asuntos financieros y su conocimiento del movimiento de grandes cantidades de plata en efectivo.

EL DESAFIO DE LA FISCALIA
Pero aún si todo lo anterior es cierto y si, como consecuencia de ello, la unidad de fiscales confirma la detención de Botero, nadie debe olvidar que se trata sólo de una medida preventiva inevitable en circunstancias como estas en la jurisdicción sin rostro, y no de una condena. Para que ésta se produzca hace falta mucho. No sólo en materia de tiempo. pues es casi imposible que esta investigación sea cerrada antes de finalizar el año, sino también en cuanto a los pasos jurídicos a dar, pues una cosa es que haya elementos suficientes para ordenar una detención preventiva, y otra muy distinta que haya pruebas para condenar.
SEMANA consultó con media docena de penalistas, algunos de ellos vinculados como apoderados de testigos y sindicados en este proceso. La revista trató de establecer con ellos cuáles son los elementos centrales de la batalla jurídica que librarán Fiscalía y defensores en este complejo caso. El primer elemento en el cual todas las fuentes coincidieron tiene que ver con el hecho de que la Fiscalía piensa acusar, cuando menos a Santiago Medina y a Fernando Botero, de enriquecimiento ilícito en beneficio de terceros. Esta no es la única conducta penal que los fiscales están tratando de establecer. También hay aproximaciones analíticas a la falsedad en documento y al fraude procesal, derivados del hecho prácticamente confirmado de que los balances presentados por la campaña al Consejo Nacional Electoral y a la Veeduría del Tesoro, primero, y a la Fiscalía General como prueba, después, para que archivara el caso de los narcocasetes, no corresponden ni siquiera remotamente a los verdaderos movimientos financieros de la campaña samperista.
Pero aunque lo anterior suena muy grave, por el hecho de que se trata desde hace muchos años de una práctica común a la inmensa mayoría de las campañas electorales, la Fiscalía ha preferido concentrar sus esfuerzos en el tema del enriquecimiento ilícito, pues es por ese camino por donde se puede establecer si realmente hubo dinero del narcotráfico en la campaña y si las directivas de ésta, incluido el propio candidato, lo sabían.
El artículo de la legislación penal que se refiere al enriquecimiento ilícito de particulares es el número 1 del decreto ley 1895 de 1989, incluido en el paquete de medidas de excepción que la administración de Virgilio Barco expidió hace seis años, el día en que fue asesinado Luis Carlos Galán. La norma se convirtió en legislación permanente en 1991 y establece que "El que de manera indirecta o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de cinco a diez años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado".
Una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, proferida meses después del decreto original, determinó que la actividad delictiva, en este caso, debía estar relacionada con el narcotráfico, pues el origen del estado de excepción en virtud del cual se expidió el decreto ley era la actividad de los carteles de la droga.

CUATRO CLAVES
Según los penalistas consultados por SEMANA, para consolidar la acusación la Fiscalía tendrá que demostrar cuando menos cuatro hechos. Primero, el origen ilícito de alguna cantidad relativamente importante del dinero que sirvió para financiar la campaña. Segundo, que ese dinero fue efectivamente utilizado para gastos de ésta. Tercero, que las directivas de la campaña que hicieron todo esto posible, conocían el origen ilícito del dinero. Y, finalmente, que esta operación produjo un aumento patrimonial injustificado.
El primer hecho, el origen ilícito del dinero, no parece difícil de establecer. Está, en primer lugar, el cheque de 40 millones girado por una empresa del cartel de Cali a nombre de Santiago Medina y endosado por éste para los gastos de la campaña en el Valle del Cauca. En segundo lugar, están las decenas de miles de camisetas que, con la leyenda de 'Samper Presidente', constituyeron un aporte en especie cuyo origen parece estar relacionado con una empresa de propiedad de supuestos testaferros del narcotráfico. Y en tercer lugar, cada día se suman a la investigación nuevos testimonios en el sentido de que por intermedio de réconocidos amigos del cartel como Alberto Giraldo, se pagaron millonarias sumas en efectivo para gastos de la campaña.
Algunos abogados defensores vinculados al proceso alegan que, en virtud de la presunción de inocencia, el hecho de que no hubiera sentencia condenatoria en contra de los cabecillas del cartel en la época de la campaña, impediría calificar de ilícito el origen de los recursos. Sin embargo, la mayoría de los penalistas consultados por SEMANA estuvo de acuerdo en que, por esos días, muchos de esos narcotraficantes ya le habían ofrecido a la Fiscalía -y esto era públicamente conocido- su sometimiento como narcotraficantes. Argumentan estos abogados que exigir una sentencia condenatoria para calificar de ilícitos los dineros va en contravía de la libertad probatoria, según la cual cualquier circunstancia del delito se puede determinar con cualquier medio de prueba. Finalmente, la exigencia de una sentencia previa podría ser la base de una burla al espíritu de la ley de enriquecimiento ilícito, que fue concebida para ser un camino más fácil para perseguir a los capos y a sus aliados, que la demostración del delito mismo del narcotráfico
El segundo punto, demostrar que el dinero se usó para la campaña, parece lo más fácil de todo, pues aparte del cheque de 40 millones de pesos a nombre de Santiago Medina y de la historia de las camisetas, hay reiterados testimonios en el sentido de que el dinero que habría tenido oscura procedencia habría sido usado, entre otras, para pagar algunos de los gastos de publicidad de la campaña.
El tercer hecho que tendría que demostrar la Fiscalía es que las directivas de la campaña, o cuando menos Medina y Botero que son actualmente los involucrados en el caso, conocían el origen oscuro del dinero. De la definición de este punto dependería la demostración del dolo o intencionalidad, sin el cual no existiría delito. Aunque para la Fiscalía no va a ser fácil demostrar el dolo directo, es decir que todo fue premeditado y dirigido a recaudar el dinero ilícito, la acusación puede basarse en un concepto del derecho penal moderno conocido como el dolo eventual. Este se fundamenta en la teoría de la "ignorancia intencional", que se viene aplicando en las cortes estadounidenses, italianas y argentinas, entre otras, y que de unos años para acá viene siendo incorporado al derecho penal colombiano. La tesis de la ignorancia intencional se aplica para establecer el dolo en cabeza de aquella persona que, según la definición del derecho norteamericano, "sospechando, o teniendo fundamentos para sospechar sobre un determinado hecho indebido, no lo investiga, precisamente para no confirmar sus sospechas". Según uno de los penalistas consultados por SEMANA, el doló eventual quedaría más que demostrado si se llegara a confirmar la declaración de Medina -relacionada con una parte de los famosos narcocasetes- según la cual, en una supuesta discusión sobre aportes del cartel de Cali a la campaña, el entonces candidato le habría dicho a Eduardo Mestre Sarmiento: "Haga lo que sea, que yo no sepa, pero haga lo que sea" (ver SEMANA #691 y 692).
Finalmente, en cuanto a las posibilidades que tiene la Fiscalía para demostrar el aumento patrimonial injustificado, la mayoría de las fuentes coinciden en que éste es el mayor desafío de la acusación. Para empezar, muchos especialistas creen que la norma se refiere al aumento patrimonial de una persona natural y que no es aplicable a un ente con tan escasa definición jurídica como una campaña electoral. Sin embargo, los penalistas que creen que la Fiscalía sí tiene posibilidades de probar este punto, argumentan que la campaña tiene unos responsables de carne y hueso que déberían incluir a las directivas, y según artículo 109 de la Constitución, al propio candidato, y que serían de una u otra manera los beneficiarios del enriquecimiento.
Este debate ya se dio en el mundialmente famoso proceso de 'Manos Limpias' en Italia. Los jueces anticorrupción de ese país se enfrentaban a limitaciones similares a la hora de demostrar el enriquecimiento ilícito de los políticos, y fueron construyendo una teoría que terminó por abrirse paso y llevar a juicio a los principales dirigentes políticos de la Italia de hoy. Según la tesis de los jueces italianos, incluso si el político que financia su campaña con dineros de dudosa procedencia no aumenta en virtud de esos recursos su patrimonio personal, es indiscutible que obtiene grandes beneficios si, con la contribución de esos dineros, su campaña es exitosa. Según el más importante de los jueces de Manos Limpias, Antonio Di Pietro, es te beneficio es incuestionable. En una conferencia dictada por Di Pietro en Madrid hace un par de años, el más prestigioso juez italiano explicó que, al financiar su campaña con estos dineros, el político obtiene "una utilidad compensatoria, dado que ocupa dentro del contexto del poder político-administrativo una posición que sólo puede conservar con una amplia campaña" que no hubiera podido financiar sin esos dineros.
En Colombia, el derecho penal ha comenzado a desarrollar teorías parecidas, según las cuales una persona incurre en enriquecimiento ilícito cuando, incluso si no aumenta su patrimonio personal, financia con dineros mal habidos gastos en los cuales jamás habría podido incurrir sin esa plata.
Todo lo anterior demuestra que, más allá de la entereza y dignidad con la cual Fernanda Rotero ha enfrentado la más grave tragedia personal que haya afrontado ex ministro alguno en la Colombia contemporánea, las acusaciones que puedan llegar a consolidarse en su contra no serán de poca monta. En unas cuantas semanas, desde cuando Santiago Medina fue detenido, el proceso en la Fiscalía parece haber adquirido una dinámica de aceleración gracias a la cual se suman y suman testimonios y documentos que parecen comenzar a conformar un cuadro de delicadas sindicaciones en contra de los involucrados. Más aún, de llegar a confirmarse, esas acusaciones colocarían en una posición jurídica y política altamente compleja al propio Presidente de la República, en especial si se abre paso la tesis del dolo eventual y la ignorancia intencional. De ahí que la batalla juridica que el ex ministro de Defensa y sus abogados están comenzando a librar pueda llegar a convertirse en una de las más importantes en toda la historia de Colombia.

LAS CUATRO CLAVES DE LA ACUSACION
Estos son los cuatro hechos que la Fiscalía tendrá que demostrar.

1o. EL ORIGEN ILICITO DEL DINERO
ALGUNOS PENALISTAS creen que el origen sólo es ilícito si hay una sentencia condenatoria previa en contra de quienes aportaron el dinero. Sin embargo la mayoría controvierte eso por considerar que atenta contra el espíritu de la norma de enriquecimiento ilícito, que buscó desde un principio un camino más corto para juzgar a los capos, distinto de la nada fácil tarea de demostrar el delito de narcotráfico. Además, agregan, en tiempos de la campaña ya se habían hecho públicas las ofertas de los cabecillas del cartel de Cali de someterse a la justicia en calidad de narcotraficantes y algunos tenían orden de captura en su contra.

2o. EL USO DE ESE DINERO EN LA CAMPAÑA
ESTE PARECE ser el hecho más fácil de demostrar, pues aparte del cheque de 40 millones a nombre de Santiago Medina, están las decenas de miles de camisetas y numerosos testimonios de movimientos de millonarias cantidades en efectivo, tanto a la hora de recaudar fondos de procedencia nada clara, como a la hora de repartirlos para los gastos de la campaña, y en especial de los dias de elección.

3o. EL CONOCIMIENTO DE LAS DIRECTIVAS DE LA CAMPAÑA SOBRE EL ORIGEN DEL DINERO
ES LO QUE en derecho penal se llama dolo o intencionalidad. La acusación pretende establecer el llamado dolo eventual, que quiere decir que las directivas de la campaña tuvieron desde un principio razones para sospechar que ese dinero podría entrar y, a pesar de ello, no llevaron sus averiguaciones hasta las últimas consecuencias. Es lo que en el derecho penal de Estados Unidos se llama "ignorancia intencional", algo así como sospechar y por ello mismo no querer saber.

4o. EL AUMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO
ESTE ES EL MAYOR desafío para la Fiscalía, pues muchos penalistas creen que la norma de enriquecimiento ilícito fue concebida sólo para aumentos patrimoniales personales. Sin embargo en las investigaciones anticorrupción de Italia se han consolidado teorías según las cuales es indiscutible que, incluso si su patrimonio no aumenta, el político obtiene un beneficio claro cuando triunfa en las elecciones después de haber sido financiado con dineros mal habidos.

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