Sábado, 10 de diciembre de 2016

| 2010/01/16 00:00

El Fallo tiene fallas

A primera vista, el concepto del Procurador parece consistente. Sin embargo, muchos creen que lo que hizo fue ponerle un lindo vestido de novia a su posición a favor de la reelección.

El Fallo tiene fallas

Cuando al Procurador General de la Nación le llegó para su estudio la ley que aprueba el referendo para reelegir por segunda vez al presidente Álvaro Uribe, lo primero que hizo fue decirle a su equipo que le redactara dos proyectos distintos: uno que declarara exequible la ley y otro que la declarara inexequible.

Recibió los dos proyectos el 24 de diciembre, los empacó en sus maletas y se fue con su esposa y sus hijas a estudiarlos a las islas del Rosario. "Me fui como el pensador de Rodin... confundido". ¿Confundido por qué? "Por lo que yo he denominado con algún sarcasmo el derecho ambiental, que es el que construyen los medios. Según estos, el referendo era inconstitucional por la pluralidad de vicios que tenía". Ya se había creado un hecho de opinión alrededor de este punto. "Yo quería arrancar de cero sin prejuicios". Volvió el 3 de enero y les dio a funcionarios de su confianza las pautas de su análisis. Ellos en menos de 10 días redactaron el concepto definitivo. Aunque puede ser una práctica común tener dos argumentos contrarios alrededor del mismo tema, para ponerlos a prueba, esa estrategia confirma algo que todos los abogados saben: que en materia de jurisprudencia se puede sustentar igual de bien una tesis o la contraria. Y más en un tema tan complicado como es la segunda reelección de Álvaro Uribe, que es probablemente la controversia constitucional más trascendental de las últimas décadas. Donde más de medio país está a favor porque considera que es un gobernante excepcional que no tiene por qué irse si la mayoría del pueblo colombiano quiere que se quede. El otro medio país está en contra por las implicaciones institucionales que tiene la perpetuación en el poder para la democracia colombiana.

El Estado de Opinión
La columna vertebral del concepto de 50 páginas es que el pueblo, como constituyente primario, tiene el poder absoluto para reformar la Constitución. En palabras del Procurador, eso está consagrado en la propia Carta Política de 1991. Y agrega que son "muy restringidas" las posibilidades de cualquier control constitucional a un referendo de origen popular.

Eso a primera vista no suena absurdo. Gracias al concepto de soberanía popular se hicieron las primeras revoluciones contra los tiranos. Comenzando por la Revolución Francesa, de la cual surgieron los conceptos de igualdad y libertad que rigen el mundo moderno.

No todo el mundo está de acuerdo con esta interpretación. El ex constituyente Hernando Yepes, el ex magistrado Alfredo Beltrán y otros respetados constitucionalistas consultados por SEMANA que no quieren ser citados catalogan como un "monumental" error el concepto de que el "pueblo" en todas las circunstancias tiene el poder absoluto.

Y es que un puñado de ciudadanos que le piden al Congreso que convoque a un referendo no son necesariamente el pueblo. "Eso es parte del pueblo. Pero no es el pueblo. El que es soberano es el pueblo en su totalidad, o el pueblo expresado a través del voto libre, pero un grupo de ciudadanos con intereses políticos que lo convoca no lo representa", dice Yepes. Y otro constitucionalista anota: "La Corte ha dejado claro en sus jurisprudencias que el pueblo cuando convoca un referendo no puede ser considerado constituyente primario, sino reformador".

Señalan también que existen matices en las circunstancias que dan lugar a estas interpretaciones. Una cosa es un quiebre institucional total producido por una guerra civil o una liberación después de una invasión, cuando prácticamente se crea un nuevo Estado, y otra, una reforma específica dentro de una institucionalidad existente.

En otras palabras, una cosa es la caída del muro de Berlín después de 70 años de comunismo, y otra, la convicción de José Obdulio Gaviria de que la única garantía de mantener la seguridad democrática es el tercer período de su fundador.

Pero, más allá de este debate, lo interesante es que el Procurador en el fondo lo que está proponiendo es una nueva doctrina: que cuando el pueblo promueva una reforma a través de un referendo, dice, este tiene la misma validez que cuando actúa como asamblea constituyente. En la práctica lo que está haciendo es dándole categoría constitucional al concepto recientemente acuñado por el presidente Álvaro Uribe de Estado de Opinión, que, según lo ha dicho en docenas de discursos en los últimos seis meses, está por encima del Estado de Derecho.

El concepto del poder irrestricto de la soberanía popular entraña sus peligros. Mal utilizado se convierte en una forma de darles un empaque democrático a iniciativas populistas o incluso totalitarias. La historia está llena de ejemplos que no vienen al caso. Pero sí llama la atención que en la primera década del siglo XXI Venezuela y Ecuador fueron los países latinoamericanos que más recurrieron al referendo. Y los resultados de esa forma de gobierno hablan por sí mismos.

'No afecta la democracia'
Como el Procurador parte de la premisa de la soberanía popular, su concepto desemboca en que ningún vicio de fondo y prácticamente ninguno de forma pueden tener más jerarquía que la voluntad de pueblo. Este punto es tan controvertible como el anterior.

La teoría de que la Corte no puede opinar sobre el fondo va en contravía de la doctrina que viene aplicando en los últimos años. La Corte no se ha contentado con ser simple notaria, sino que se ha metido con el contenido. En el fallo de 2005, sobre la primera reelección del presidente Álvaro Uribe, ese organismo dejó claro que aprobaba la reelección siempre y cuando fuera por un único período adicional. Se aclaró en ese momento que permitir otra reelección desbarataría los fundamentos básicos de la Constitución de 1991.

Esta jurisprudencia, que es contundente, es el principal obstáculo para que la misma Corte apruebe el referendo, pues implicaría contradecir la doctrina creada por ella misma. En el concepto del Procurador, esta prohibición no es gran cosa y a través de una interpretación selectiva del fallo de hace cuatro años lo minimiza.

Lo curioso es que contrariando su propia afirmación, él sí le mete muela al fondo y opina que "la reforma que propone el pueblo no pretende sustituir la Constitución". Para él, una nueva reelección es "simplemente una modificación cuantitativa con respecto a la figura de la reelección presidencial". Aún más, consultado por SEMANA sobre la incidencia que tendría en el sistema de pesos y contrapesos institucionales el tercer período de Uribe, sorprende con su respuesta en el sentido de que cuatro años más en el poder no afectan para nada ni el equilibrio ni la autonomía de los poderes públicos ni de los organismos de control.

No deja de ser desconcertante que el jefe del Ministerio público pueda sostener esa opinión. Una cosa es que considere que no le compete examinar ese tipo de vicios, y otra, hacer caso omiso de pilares fundamentales del Estado de Derecho en el mundo contemporáneo. Es posible que el ciudadano de a pie no le pare muchas bolas a Montesquieu, pues la jerga de los pesos y contrapesos sea muy sofisticada para él, pero un hombre de la elite jurídica del país, que está a la cabeza de un organismo de control, tiene como su principal responsabilidad defender estos principios. Su respuesta a este planteamiento: "El hecho de que yo no crea que la reelección de Uribe genere un desequilibrio en los poderes no significa que yo no crea en la conveniencia de la separación de los mismos".

A favor de las tesis del Procurador se podría afirmar que la doctrina vigente de la Corte no es inamovible. Hasta hace dos años, sólo un magistrado, Humberto Sierra Porto, en sus fallos se mantenía firme en el criterio de que la Corte no podía meterse en el contenido de este tipo de reformas. Que tenía que limitarse a revisar solamente el procedimiento. Es decir, que se hayan tenido en cuenta los quórum, los plazos, las actas y cosas de esa naturaleza. Esta posición cobra especial importancia si se tiene en cuenta que Sierra Porto es el magistrado que está elaborando la ponencia del referendo. Y en el último año, esa interpretación ha venido ganando adeptos. En un fallo de 2009, sobre reforma a la carrera administrativa, se le sumaron tres magistrados más: Nilson Pinilla, Mauricio González y Jorge Pretelt. Esta tendencia no es mayoritaría porque de los nueve integrantes de la Corte hay todavía cinco que no la comparten.

Sin embargo, como no hay precedentes en materia de revisión por parte de la Corte de referendos de iniciativa popular, no se sabe qué va a pasar. Si la mayoría acaba acogiendo la tesis del Procurador de que en estos casos no se puede pronunciar sobre el contenido, sino sólo sobre la forma, se allanaría el camino para una aprobación del referendo. Los evidentes inconvenientes de una segunda reelección, que son el tema de fondo, no entrarían a ser parte de la discusión.

Las contradicciones
En cuanto a los vicios de forma, las interpretaciones del Procurador también sorprenden en este campo. Acepta que ha habido muchas irregularidades, pero concluye que no son suficientes para echar por tierra el referendo. Para esto se apoya en un artículo de la Constitución que dice que la convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en el Título 13 de la Carta Política, que habla de la reforma a la Constitución. Es decir, las irregularidades que se hayan cometido con respecto al reglamento del Congreso (como el llamamiento a extras y el cambio de partido) o contra la ley de mecanismos de participación (como la financiación de la recolección de firmas) acarrean responsabilidades personales en quienes incurran en ellas, pero inciden en la legalidad del referendo.

Si eso es así, se podría uno preguntar que si un Presidente es elegido gracias a los dineros del narcotráfico y esto se comprueba, sobre quién recae la responsabilidad: ¿sobre el Presidente o sobre el tesorero de la campaña? Por cuenta de este dilema Colombia vivió una de sus mayores crisis institucionales durante el Proceso 8.000. Sobre este interrogante, el Procurador responde: "Desde el punto de vista ético y moral, sí estoy de acuerdo, eso deslegitima una investidura Pero si la ley establece que las responsabilidades son personales, ¿yo qué puedo hacer?".

La interpretación del Procurador sobre los vicios de forma implica un tercer cambio de doctrina. La tradición en Colombia ha sido sabotear y tumbar todo tipo de iniciativas jurídicas por vicios de forma. Sin ir muy lejos, recientemente, el estatuto antiterrorista, que era una prioridad no sólo del gobierno, sino del país, se cayó porque no se votó por mayoría absoluta la ponencia del proyecto de reforma.

Aún así, si se acepta el cambio de doctrina, el ex constituyente Hernando Yepes, quien está de acuerdo con que sólo se debe estudiar ciertos vicios de forma, registra que los que se han presentado en la trayectoria del referendo son protuberantes. Cita como ejemplo el hecho de que en el texto de la ley que se publicó en el diario oficial no se incluyó la bobadita de convocar al referendo. Eso, mínimamente, obligaría a la devolución de la ley al Congreso y los tiempos no aguantarían.

Puede que la violación de los topes de la financiación de la recolección de las firmas o que la no publicación a tiempo del decreto que llama a sesiones extras del Congreso y otras fallas de esa naturaleza tengan una jerarquía menor frente a la voluntad popular y sean subsanables. Pero el hecho de que por descuido se haya omitido la convocatoria es un problema de otra categoría y no se puede meter en el mismo saco.

Otra característica del documento de Alejandro Ordóñez es el apego a la ortodoxia jurídica cuando las normas apoyan su teoría, y su interpretación flexible cuando van en contra. Por ejemplo, aunque la mayor parte de su escrito está dedicada a sustentar la tesis de que no se puede cambiar la voluntad del pueblo soberano a través del constituyente primario, no le vio mayor problema a que el Congreso pudiera modificar el texto. ¿Al fin qué? Si las modificaciones van en contra del tercer período, son prohibidas. Pero si son a favor, hay excepciones.

Sobre el cambio de texto, Ordóñez manifiesta que lo único que hizo el Congreso fue interpretar lo que quería el constituyente primario, pues, según él, es evidente que quería reelección inmediata y no para 2014 como había quedado consagrado en el texto original. Esto puede ser verdad. Pero es un asunto muy subjetivo determinar que lo que la gente quiere es diferente de lo que firmó. Y no son pocos los juristas que consideran que es un absoluto exabrupto considerar posible que el Congreso modifique el texto con el cual se recogieron las firmas.

Otro aspecto que ha llamado la atención es la informalidad con que trató el tema de las garantías para que haya un equilibrio electoral entre todos los aspirantes a la Presidencia. Este, que en gran parte es el meollo del problema y que fue considerado por la Corte en el fallo de hace cuatro años una absoluta prioridad, es tratado ahora como una simple recomendación al Presidente. Las ventajas que tiene un jefe de Estado sobre sus rivales son enormes. Dispone del presupuesto nacional para repartirlo, del avión presidencial para trasportarse, y su presencia en los medios de comunicación es permanente. Limitar estas gabelas es complicado, pues es difícil separarlas del ejercicio diario del gobierno. Pero más que aceptar esto con resignación, como parece hacerlo el Procurador, se requiere un gran esfuerzo para encontrar fórmulas y ejercer una gran presión sobre el Presidente. Esa actitud no se ha visto y lo único que ha quedado claro hasta ahora es que no serían transmitidos por televisión los consejos comunitarios.

Como se desprende de lo anterior, el concepto del procurador Alejandro Ordóñez sobre el referendo tiene tanto de largo como de ancho. Para comenzar, como no obliga, no es más que una opinión y el fallo final puede ser diametralmente opuesto. Sin embargo, no es un canto a la bandera. Pues por tratarse del jefe del Ministerio Público, su concepto tiene peso indudable ante la opinión pública. El documento de más de 50 páginas refleja un trabajo diligente y minucioso. Pero también da la impresión de que lo que se hizo fue darle un sustento jurídico a una posición ideológica a favor de una segunda reelección. Este trabajo le quedó bien hecho. Se cuidó de que cada argumento de su escrito esté apoyado por alguna jurisprudencia existente. Eso es lo que hacen los buenos abogados: utilizan el pedazo de la ley que les sirve y omiten lo que les estorba. El Procurador le hizo un bello vestido de novia al referendo. El velo, los encajes y la seda estuvieron bien escogidos. Sus contradictores, sin embargo, siempre dirán que escogiendo otros materiales se podría haber hecho un vestido completamente diferente, pero igual de lindo.

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