"El gobierno se dio atribuciones excesivas"

SEMANA: ¿Lo sorprendieron las críticas al fallo que tumbó la emergencia económica?

JUAN CARLOS HENAO: Sí. Creo que algunos medios han presentado los efectos del fallo de una manera que no se ajusta a la realidad. El fallo tumba la segunda declaratoria del estado de emergencia económica y social, pero no la primera, la primera sigue vigente.

SEMANA: La Corte Constitucional siempre se ha visto como defensora de las víctimas. Ahora, con este fallo, ha sido tachada de insensible frente a millones de damnificados…

J.C.H.: Eso no es cierto. La Corte es sensible con los damnificados y lo seguirá siendo. Tan es así que le dio el visto bueno a la primera emergencia, que dio pie a 24 decretos que le dan al gobierno facultades jurídicas excepcionales, recursos de financiación excepcional, medidas de expropiación, medidas de contratación directa excepcionales… gracias a las cuales las víctimas no deben estar desatendidas. Esa primera emergencia fue declarada constitucional porque era un hecho notorio que había millones de colombianos sufriendo y que el gobierno tenía que reaccionar pronto.

SEMANA: Con ese mismo argumento, el de que el invierno es un hecho notorio, algunos tildan de santanderista a la Corte por tumbar la segunda…

J.C.H.: No. Ahí es donde hay que tener claro que la Corte observó que no había hechos realmente nuevos. Por ejemplo, no es claro por qué las herramientas que obtuvo el Estado con la primera emergencia no fueron suficientes para afrontar la crisis. Es que no se puede perder de vista que ya se habían avalado facultades excepcionales al gobierno para legislar sin ir al Congreso.

SEMANA: ¿Si el gobierno hubiera dicho "el tiempo no fue suficiente para elaborar los decretos" eso habría servido como explicación? ¿O es que la Corte considera que los decretos que se expidieron en la segunda emergencia no eran necesarios?

J.C.H.: Muchos de los decretos nuevos simplemente corregían o adicionaban otros.

SEMANA: ¿Y eso no es válido? ¿Si el gobierno sintió que le quedó cojo un decreto, podría necesitar la emergencia para arreglarlo?

J.C.H.: No, porque se llegaría al extremo de permitir que constantemente el Ejecutivo considere que como no cumplió o no previó ciertas situaciones siga reproduciendo, por unos mismos hechos, el estado de emergencia.

SEMANA: Los decretos de la segunda emergencia han estado vigentes casi tres meses. ¿En ese tiempo el gobierno, por ejemplo, pudo haber puesto en práctica el que le permitía traslados presupuestales por 5,6 billones de pesos para destinarlos a la emergencia?

J.C.H.: El gobierno sí pudo haberlo hecho. Pero no sé si lo hizo. La Corte aún no se ha pronunciado sobre ese decreto y debe pronunciarse en unos quince días.

SEMANA: ¿Pero ese no es uno de los diez que se cayeron con la segunda emergencia?

J.C.H.: Cayó el decreto madre, pero luego viene el estudio de cada uno de esos diez decretos, que, técnicamente, no han caído porque no han sido sometidos, uno por uno, al control de la Corte. La Corte debe decidir si los efectos son hacia futuro o hacia atrás.

SEMANA: ¿Es decir que si el gobierno hizo ya el traslado de los 5,6 billones y si la Corte dice que el decreto se cae hacia futuro, su caída no afectaría nada?

J.C.H.: Exacto. Si hicieron esos traslados presupuestales, se salvan esos recursos para la emergencia, si así lo decide la Corte. Tal vez lo hicieron, porque no tendría mucho sentido que no hubieran efectuado ningún traslado si se requería actuar con urgencia.

SEMANA: El presidente Santos dijo que con el fallo de la Corte quedó con las manos atadas para atender la emergencia. ¿Usted está de acuerdo?

J.C.H.: No. Con todo respeto, no tiene atadas las manos. Como ya dije, en la primera emergencia se promulgaron 24 decretos y en ellos hay herramientas e instrumentos de financiación suficientes para atender la emergencia. Está, por ejemplo, el impuesto al patrimonio, el de redistribución de regalías, la posibilidad de empréstitos, etcétera. Ya van casi cuatro meses en los que el gobierno ha podido actuar. Lo que pasa es que el gobierno hizo un diseño que va más allá de la emergencia, va de 2011 a 2018, y lo dividió en tres etapas: la primera es la urgente, de ayuda humanitaria para la gente que está padeciendo el fenómeno de La Niña, que es la menos costosa, vale 2,7 billones de pesos, y para eso ya deben existir los dineros. La segunda fase es la de rehabilitación, que va de 2011 a 2014, cuesta 6 billones de pesos y -si el gobierno hizo traslados presupuestales- también debe tener ya recursos. Y en tercer lugar está la fase de reconstrucción, de 2014 a 2018, que es de lejos la más costosa, 21 billones de pesos, porque incluye obras de infraestructura.

SEMANA: ¿Cree que el gobierno quería aprovechar la crisis para aprobar todo un plan de desarrollo vía decreto, sin pasar por el Congreso?

J.C.H.: Hace unas semanas, la Corte estudió dos de los decretos de la primera declaratoria de emergencia en los que se autorizaban transferencias de recursos al Fondo Nacional de Calamidades y se hacían excepciones de contratación a la Ley 80. Y en ese entonces fuimos muy claros en afirmar que dichos poderes se daban, pero limitados en el tiempo, es decir, no de 2011 a 2018.

SEMANA: ¿El gobierno iba a contratar a dedo 26 billones de pesos? Todo su mandato…
J.C.H.: Yo diría, contratar por fuera de la Ley 80, que es la norma que ha concebido el Estado para el funcionamiento normal de las instituciones. El gobierno concibió los decretos de la primera emergencia económica en esas tres fases, que equivalen a ocho años.

SEMANA: Elección y reelección...

J.C.H.: Dos mandatos presidenciales. Muchos decretos planteaban, para esos ocho años, excepciones en procedimientos absolutamente esenciales del funcionamiento de la sociedad, como por ejemplo la contratación, la expropiación, la construcción de grandes obras urbanísticas. La Corte dijo: "Sí, señor presidente, es constitucional que usted haga esto, pero hágalo por un año o dos años, dependiendo del caso".

SEMANA: ¿El gobierno planteó un estado de excepción de ocho años?

J.C.H.: En cierta medida. Los poderes que daban los decretos eran extendidos a las tres fases. En un estado de urgencia, se trata de actuar en periodos cortos.

SEMANA: ¿Lo otro tiene que pasar por el Congreso?

J.C.H.: Sí. Y eso es lo que quiero reivindicar. Uno de los grandes cambios de la Constitución de 1991 fue el tratamiento a los estados de excepción. La de 1886 permitía que los gobiernos funcionaran con base en estados de excepción, lo cual exacerba el presidencialismo.

SEMANA: ¿Está diciendo que el gobierno se estaba tomando demasiadas atribuciones?

J.C.H.: La Corte Constitucional ha considerado que muchas de las funciones que se dio el Ejecutivo en esta emergencia han sido excesivas, y por eso ha entrado a limitarlas. La función del gobierno es atender la crisis; la de la Corte es controlar que se haga dentro del cauce constitucional.

SEMANA: ¿Entonces el problema de la segunda declaratoria no es si hay invierno o no, sino los efectos que puede tener un nuevo estado de excepción en la arquitectura del Estado?

J.C.H.: En efecto, lo que la gente no ha entendido es que cuando se declara inexequible el segundo estado de emergencia es porque la Corte defiende con ahínco la separación de poderes y el control que se ejerce entre ellos. Para que una democracia funcione correctamente, cada uno de los poderes tiene que desempeñar un papel fundamental. La función del juez, y por tanto de una Corte Constitucional -y eso viene de Tocqueville, Rousseau, Montesquieu, y Kelsen lo ha desarrollado últimamente- , es controlar el ejercicio de los poderes. Un estado de excepción de por sí lleva a una ruptura del funcionamiento de las instituciones.

SEMANA: Y en Colombia ya se han declarado cuatro en menos de tres años: el de DMG, el de la crisis de la salud, el de la justicia y el de la frontera con Venezuela...

J.C.H.: Creo que el promedio en Colombia en los últimos años es de 1,4 estados de excepción al año. Es ahí donde radica la importancia de que haya una Corte Constitucional que recuerde que los estados de excepción son para usarse excepcionalísimamente, porque desvertebran el funcionamiento normal del Congreso y del Estado en general. El Ejecutivo se convierte en el legislador por excelencia y desplaza al Congreso.

SEMANA: ¿Que el Congreso le diga al gobierno que le aprueba los recursos para capotear la crisis del invierno es una demostración de que no necesitaba un estado de emergencia?

J.C.H.: Eso es una demostración de la colaboración armónica de los poderes, que es precisamente lo que la Corte Constitucional quiere reivindicar. La reacción que ha tenido el Congreso en este momento ha sido muy positiva porque no hay que olvidar que es la sede natural de la democracia.

SEMANA: ¿Así esté deslegitimado?

J.C.H.: No importa que el Congreso esté deslegitimado o no. Si lo estuviera, la Corte tiene que actuar en su defensa y los ciudadanos, recuperarlo, pero nunca abandonarlo. La invitación que hago a partir del fallo es a que se reflexione sobre el equilibrio de poderes, sobre el papel fundamental del Congreso como templo de la democracia, como lugar donde se dan los debates, donde están todas las religiones, todas las maneras de pensar, todos los partidos políticos.