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| 8/12/1991 12:00:00 AM

El lío de la propiedad

EL artículo sobre la propiedad en la nueva Constitución tiene a los ricos con los pelos de punta.

SI ANTONIO NAVARRO FUEra un lobo con piel de oveja, como creen algunos, y llegara a la Presidencia de la República en 1994, podría dentro de las normas constitucionales hacer las siguientes cosas: impulsar en el Congreso la aprobación de una ley que le permita al Gobierno expropiar todo predio agrícola de más de 100 hectáreas para entregárselas a cooperativas de agricultores, sin indemnizar a sus propietarios aduciendo razones de equidad. Podría también expropiar las acciones de las grandes empresas de productos alimenticios, pagando un porcentaje reducido de su valor comercial, arguyendo razones de utilidad pública e invocando los intereses de la comunidad. Igualmente, podría estatizar un medio masivo de comunicación con base en el derecho de los colombianos a estar bien informados y la necesidad de que la información no pueda ser manipulada por intereses privados
Todo esto sería posible en razón de las nuevas disposiciones sobre propiedad privada consagradas en el artículo 58 de la Constitución de 1991. Aunque las situaciones son hipotéticas y pocos creen que esto vaya a suceder en la realidad, el solo hecho de que sea jurídicamente posible ha generado una polémica y un juicio de responsabilidades sobre el manejo que se le dio en la Constituyente al renglón de la propiedad privada.
Si bien es cierto que la función de una constitución es fijar unas reglas básicas de convivencia y unos derechos fundamentales de los ciudadanos, en la práctica, el punto central de toda carta fundamental es el de la propiedad privada. Las decisiones que se tomen sobre esta materia, determinan la clase de sociedad en que va a vivirse. Comunismo, socialismo y capitalismo son sistemas derivados del concepto que una constitución le dé a la propiedad. Por tanto, sorprende que en Colombia, el más trascendental de todos los aspectos haya sido tratado con la inprovisación de un asunto de última hora. Los apartes del artículo 58 que tienen preocupados a los observadores son los relacionados con la expropiación por vía administrativa, la indemnización consultando los intereses de la comunidad y del afectado y la no controvertibilidad de las razones de equidad y los motivos de utilidad pública o interés social declarados por el legislador.
En la Constitución anterior existía la expropiación pero solamente por sentencia judicial, es decir, que se requería el pronunciamiento expreso de un juez de la República antes de proceder a expropiar. Ahora, además de la anterior, se abre la posibilidad de hacerlo por la vía administrativa, lo que quiere decir, que fuera de los jueces también podrán decretar expropiaciones funcionarios de la administración publica.
Aunque el espíritu del constituyente seguramente no era radical, lo que sí llama la atención es que va en contravía de las corrientes históricas actuales. Cuando se legisla en materia constitucional en 1991 se está legislando para el siglo XXI y no para el siglo XX y, dado el estado actual de las cosas como consecuencia del derrumbe del comunismo en los últimos dos años, indudablemente hay algo de anacrónico en las decisiones que adoptó la Constituyente.
La propiedad privada en todas partes del mundo está fortaleciéndose. Para esto están modificándose las constituciones que por una u otra razón no consagraban el derecho y la seguridad de tenerla, comenzando por la de la Unión Soviética y la de sus antiguos satélites. Todos estos, con Gorbachov a la cabeza, han llegado a reconocer la necesidad de atraer la inversión extranjera como elemento clave del desarrollo. Hasta Fidel Castro, el último dinosaurio del estalinismo, hace lo imposible para que canadienses y europeos vayan a invertir en hoteles para desarrollar su industria turística.
El mundo entero funda hoy sus estrategias de desarrollo sobre la iniciativa privada y la economía de mercado. América Latina está haciendo esfuerzos desmedidos para lograr algo del ponqué. Varios países como México, Chile y Venezuela han orientado sus esfuerzos hacia la búsqueda de inversionistas foráneos que se hagan cargo de las empresas de servicios públicos. En todo este contexto continental, la posición ambigua de la nueva Constitución colombiana frente al derecho de propiedad está, entonces, a contrapelo de una tendencia que es hoy universal. Colombia estaría expuesta al riesgo de quedarse por fuera de las corrientes que impulsarán las economías en el siglo XXI. Para algunos estudiosos del tema no parece realista pensar que el cuadro dibujado por los delegatarios resulte atractivo para los inversionistas extranjeros. Estos suelen tomar sus decisiones de inversión pensando en el largo plazo y prestan especial atención al conjunto de garantías que ofrece el Estado anfitrión. Para una empresa extranjera la perspectiva de que pueda ser víctima de una expropiación sin que se le pague el valor comercial de sus inversiones representa un riesgo político que sólo puede asumir en su país de origen. De manera que no hay que llamarse a engaños: a Colombia no van a llegar grandes corrientes de capital extranjero para invertir en los sectores de utilidad pública, que es donde más se necesitan. Hay un peligro adicional, cual es el de que la condición precaria en que ha quedado la propiedad privada espante también a los inversionistas colombianos. Colombia es un país sin demanda en el concierto de los inversionistas mundiales. El monto del capital extranjero que ha ingresado en el último cuarto de siglo ha sido insignificante y para un país en donde nadie quiere invertir la coyuntura de la Constituyente debió haber sido aprovechada más bien para crear un marco que no estimulara la fuga de capitales colombianos y que hiciera la inversión extranjera en Colombia mucho más atractiva. Al fin y al cabo, en el mundo de hoy los países tienen que competir para atraer inversionistas.
¿Pero cómo se llegó a este artículo? El Gobierno presentó en su proyecto un artículo sobre propiedad que aparte de incluir la posibilidad de expropiar por vía administrativa y el concepto de compensación y no de indemnización, no difería sustancialmente de lo que establecía la Constitución de 1886. El M-19, por su parte, presentó en su proyecto un artículo basado en el artículo 30 de la anterior Constitución, pero le incluía cuatro elementos nuevos: la expropiación por vía administrativa, la expropiación sin indemnización, la obligación de los poderes del Estado de establecer procedimientos que garanticen a todas las personas el acceso a la propiedad, y el estímulo legal a otras formas de propiedad como la cooperativa, la mutualista, la comunitaria y en general la llamada propiedad solidaria.
Estas propuestas se trabajaron en las comisiones primera y quinta de la Constituyente, pero el debate en la quinta fue mucho más candente, y su proyecto fue el que terminó presentándose a la plenaria.
En el primer debate se nombró comisión accidental integrada por Carlos Ossa, Raimundo Emiliani, Rodrigo Lloreda, Guillermo Perry y Mariano Ospina. En esta comisión se trató de limitar la expropiación por vía administrativa al caso de los inmuebles pero esta iniciativa no prosperó. En el segundo debate se presentaron dos textos sobre propiedad: uno de la comisión accidental que fue aprobado en primer debate y otro que fue el de la comisión codificadora. Se estudiaron dos sustitutivas presentadas por Antonio Navarro y Alvaro Gómez que fueron negadas y por consiguiente, volvió a votarse el texto que había sido aprobado en el primer debate y obtuvo mayoría. Este texto es el que ha ocasionado lo que sin duda alguna muchos consideran el lunar más protuberante de la Constitución de 1991. Pero en honor a la verdad, la situación tiene más problemas de presentación que de sustancia. Primero, porque falta que el Congreso reglamente en forma precisa el alcance de todos estos conceptos. En esa reglamentación pueden quedar totalmente matizadas las cosas y la expropiación por vía administrativa, que por demás es una figura que existe en los Estados Unidos, podría quedar limitada a los casos de bienes inmuebles. De otra parte la historia ha demostrado que la tendencia en el comportamiento del Congreso en esta materia ha sido más hacia la moderación que hacia los ímpetus radicales. Y segundo, porque el artículo 58 debe ser analizado en el contexto de toda la Constitución, que contempla límites contra las posibles arbitrariedades de que se ha hablado, como los principios del respeto del debido proceso, de la no discriminación, del respeto de la vía administrativa y de la revisión por parte del contencioso administrativo. Sin embargo, en cuestión de decisiones sobre inversión, la apariencia es tan importante como la realidad. No es suficiente expedir normas constitucionales que permitan todo, para luego esperar que la ley reglamentaria corrija, modere y delimite los alcances de la norma. O será que los constituyentes pretendieron aplicar ese viejo principio de los albañiles, según el cual, cualquier falla en la plomada se corrige con el pañete. Lo que es seguro es que una cosa es la filosofía de los colegas de
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