Sábado, 10 de diciembre de 2016

| 1992/04/20 00:00

EL ORANGUTAN

Pánico entre los evasores de impuestos por el carcelazo planteado en la Reforma Tributaria.

EL ORANGUTAN

EN MUCHOS PAISES DEL MUNDO HABLAR DE cárcel por evasión de impuestos puede sonar normal. Pero en un país como Colombia, donde la evasión tributaria es el pan de cada día en cualquier operación comercial, el anuncio de que los evasores pueden convertirse en presos ha producido escozor. La polémica inicial sobre el nivel del IVA está siendo rápidamente desplazada por el debate sobre el carcelazo.
¿Porqué incluyó el Gobierno esta norma en su controvertido proyecto de ley? Básicamente porque las únicas dos maneras de incrementar los recaudos son aumentando las tasas impositivas o reduciento la evasión mediante mayores controles. Como el Gobierno necesita recaudar 800 mil millones de pesos adicionales este año decidió recurrir a las dos vías simultáneamente. La Dirección de Impuestos considera que la evasión en Colombia es del orden del 30 por ciento de lo que debería ser el recaudo total. Porcentualmente la cifra puede no impresionar mucho, pero si se tiene en cuenta que los ingresos tributarios del año pasado fueron de dos billones 100 mil millones de pesos, sin evasión se habrían podido conseguir cerca de un billón de pesos más. Eso equivale a lo que aportaron por IVA todos los comerciantes el año pasado o a la sexta parte del Presupuesto General de la Nación.

Controlar la evasión, sin embargo, no es fácil. Hay 800 mil contribuyentes y sólo cuatro mil funcionarios fiscalizándolos. Como según la leyenda buena parte de los 800 mil son evasores, no hay Sherlock Holmes que pueda acarbar tanto. En un país en donde la riqueza está especialmente concentrada, lo mismo tenía que pasarle al pago de impuesto. Dos mil 500 empresas aportan el 65 por ciento de los ingresos tributarios nacionales. El objetivo de la propuesta gubernamental es apretarle las tuercas no sólo a estas compañías sino al resto de contribuyentes que han sido tradicionalmente menos honestos que las sociedades grandes.
Curiosamente la posibilidad de cárcel por evasión de impuestos ha existido siempre en Colombia. Si bien no estaba contemplada en el Estatuto Tributario, sí estaba incluída en el Código Penal que establece que "el que por cualquier medio fraudulento induzca a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución, o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años". Cualquier contribuyente que engañara al Estado por medio de una declaración de renta, podía quedar cubierto por esta norma.

La verdad es que esta disposición nunca se ha aplicado. Por esto el Gobierno decidió expedir nuevas medidas que le anunciaran concretamente a los contribuyentes lo que les podía suceder. El alcance jurídico de las nuevas normas no es muy diferente de las ya existentes en el Código Penal. Esto indicaría que lo que se busca es anunciar que ahora sí existe la voluntad política para combatir la evasión.
Hasta hoy la evasión de impuestos se sancionaba simplemente a través de multas. El mecanismo más sofisticado al que se llegó consta actualmente de cinco etapas progresivas, que acudiendo a duplicación de sanciones, buscaba presionar al contribuvente para que aceptara su culpa y pagara. En la primera etapa del proceso se daba el caso en que una persona antes de ser detectada por la Administración de Impuestos decide voluntariamente corregir su declaración ya presentada. En ese instante se le aplica una sanción del 10 por ciento sobre el mayor valor que genera la corrección. En otras palabras si en la declaración dijo que pagaba un millón de pesos en impuestos Pero aclara que eran 10 millones de pesos, la sanción se aplica sobre los núeve millones de pesos que dejó de reconocer Pero la mayoría de los casos no son de modificación voluntaria sino el producto de haber sido detectados por las autoridades tributarias que después de un chequeo o cruce de información detectan mayores impuestos. El contribuyente recibe un emplazamiento para que corrija dentro del mes siguiente. Se le dice palabras más, palabras menos: "revise su declaración y corrija a tiempo, pues tenemos indicios de que es inexacta". Si acepta la "cordial" invitación paga una sanción del 20 por ciento sobre el mayor valor del impuesto, y todos tan contentos. Pero si no acepta, pasado el mes la autoridad tributaria expide un acto administrativo producto de la investigación adelantada, haciéndole lo que llama un requerimiento especial: "ojo, y le voy a modificar la declaración y le voy a aumentar el impuesto a pagar. Si no corrige lo voy a sancionar con el 160 por ciento de lo no declarado". Dispone entonces de hasta tres meses para defenderse o pagar. Dentro de ese lapso se puede Pelear con razones y pruebas o corregir. Pero si no se quiere el enfrentamiento se modifica la declaración y se paga el 40 por ciento de sanción.
En la cuarta etapa del asunto, conocida como de liquidación, la de revisión, la Administración advierte cuál es el monto de los impuestos que se dejó de pagar y a la cuenta de cobro le suma el 160 por ciento de sanción. Aquí queda un derecho de pataleo o recurso de reconsideración que se puede intentar durante los dos meses siguientes. Pero si no se acude a ese mecanismo y se pagan los tributos no declarados, la sanción se reduce entonces a un 80 por ciento.
Después de esto sigue lo que hasta hoy era el punto final de la discusión entre la Administración de Impuestos y el contribuyente. El declarante o paga o desvirtúa las acusaciones fiscales. Cancela entonces las sumas que dejó de reconocer en materia tributaria y encima un 160 por ciento como sanción. De hecho la Administración de Impuestos reconoce que durante todo este proceso se han logrado grandes avances y mucha gente prefiere reconocer que evadió en lugar de enfrentarse en una larga lucha con la autoridad. En el caso del IVA fueron detectados el año pasado siete mil comerciantes evasores, de los cuales 3.500 corrigieron en alguna de las etapas y aportaron cinco mil millones de pesos en impuestos. Los otros 3.500 están en pleito.
Con las normas vigentes las cosas llegan hasta aquí. Pero de ser aprobado el proyecto de ley del Gobierno podrían llegar mucho más lejos.

El nuevo elemento que estas introducen es la creación del delito fiscal, el cual quedaría tipificado si la Administración comprueba que el declarante acudió a artimañas para lograr la evasión de sus obligaciones en una cifra superior a los 10 millones de pesos. Para el Gobierno la tipificación penal sólo es aplicable para el fraude que se configura cuando se acude a maniobras dolosas y existe la intención manifiesta de no pagar. Incluso defiende la benignidad de la propuesta alegando que si el contribuyente acepta su error y paga antes de la querella penal, hay borrón y cuenta nueva.
Voceros oficiales aseguraron a SEMANA que al carcelazo sólo se llegaría en casos extremos y mínimos. Para eso citaron dos ejemplos ocurridos en Colombia en la última década y que hubieran sido susceptibles de aplicación bajo la nueva legislación especial. Se trata de las firmas Incelt e Iserra. que montaron todo un andamiaje de sociedades ficticias para ocultar varios miles de millones de pesos de sus ingresos reales. Fuera de esto sólo se menciona el caso de los exportadores ficticios quienes tratan de defraudar al Estado a través del reembolso del Cert.
Pero una cosa son las intenciones del Gobiemo expresas verbalmente y otra es la interpretación que se le puede dar al texto del proyecto. Como está redactado hoy, el carcelazo no estaría limitado a casos extremos sino que podía llegarle a la mayoría de los contribuyentes. La situación se complica cuando a la denuncia del fraude se llega al detectarse la simple intención de evadir. Incluso la misma justificación del Gobiemo al proyecto de ley lo advierte: "con el objeto de reprimir las conductas evasoras que impliquen una clara intención de defraudar al fisco, se crea el delito de defraudación fiscal, extendiendo la responsabilidad a terceros que cooperen con tales conductas, incluyendo entre ellos a los representantes legales, revisores fiscales, contadores, miembros de juntas o consejos directivos y asesores, que hubieran tenido conocimiento de los hechos"
Así las cosas cualquiera puede acabar en indagatoria ante un juez penal. El problema es que a esa indagatoria se puede llegar por sólo una presunción o un indicio. Por ejemplo si a un comerciante le hacen un muestreo del comportamiento de sus ventas durante cuatro días en cualquier mes, Se le puede hacer una proyección aritmética de sus ingresos con base en esta medida. Si lo declarado es inferior se deduce que omitió ingresos y cometió el delito fiscal y por lo tanto puede ir a prisión de uno a cinco años. El sistema de presunciones existía ya para el IVA desde 1983 pero se amplió al impuesto la renta en esta reforma. Siempre ha sido controvertible este mecanismo, pues se basa solamente en hipótesis. Pero su aplicación es aún más polémica cuando la sanción pasa de la multa a la cárcel. El sistema de presunciones es la manifestación más expresa de la incapacidad de la administración para controlar la tributación, pues en lugar de presentar pruebas concretas de que una declaración de renta es inexacta o falsa, se limita a llegar a esa conclusión por simple sospecha.
La pena de prisión puede no limitarse sólo a la persona que realizó directamente las operaciones, sino que con ella podrían irse todos los que tuvieran conocimiento de esos hechos por razón de su oficio. Esta última consideración vuelve casi imposible el ejercicio de profesiones como las de abogado tributarista o asesor tributario, pues cada experto a quien le consulten un caso puede quedar en la categoría de delincuente si no lo informa inmediatamente a las autoridades.
Además de todos estos problemas las nuevas propuestas tributarias tienen serias implicaciones constitucionales. En primer lugar van en contravía de principios vigentes desde años atrás como la presunción de la buena fe en las actuaciones de los particulares frente a la administración pública, que está consagrada en el artículo 43 de la Constitución. Esta presunción fue explícitamente eliminada del proyecto tributario, en el cual se invirtió totalmente la carga de la prueba. De convertirse en ley, sería al contribuyente a quien le correspondería demostrar que no está cometiendo un delito, y no al Estado probar que si lo está haciendo.
Otra controversia constitucional es si se está respetando el principio de que todo ciudadano tiene derecho a un debido proceso, ante un juez o tribunal competente. La duda surge de que el texto de reforma no menciona específicamente que la acusación por el delito fiscal tenga que hacerse ante un juez penal. La omisión de esta referencia en todas las etapas del proceso, menos en la de allanamiento, ha llevado a algunos tributaristas a asegurar que la Administración de Impuestos quiere constituirse en juez y parte. Esto, según ellos, violaría el artículo 116 de la Constitución según el cual ninguna autoridad administrativa podrá instruir sumarios o ser juez de delito. Los críticos afirman que una cosa son las funciones jurisdiccionales que la Administración de Impuestos ha ejercido en el pasado, y otra cosa las funciones de juez que tendría que asumir en el futuro. Sobre todo si se tiene en cuenta que las nuevas responsabilidades de los funcionarios administrativos, que excederían las de los verdaderos jueces, serían aplicadas por personas sin entrenamiento jurídico de ninguna clase. Los funcionarios de la Administración de Impuestos niegan categóricamente esta interpretación y aclaran que las querellas tienen que ser llevadas ante un juez penal. Pero la verdad es que también en este caso el texto no corresponde exactamente con las intenciones de las autoridades.
La razón por la cual se llegó a pensar que era el momento oportuno de implantar el carcelazo, es porque en los últimos años se mejoró en forma muy sustancial el funcionamiento de la Administración de Impuestos de Colombia. Se han reducido no sólo la burocracia, sino también la corrupción y se ha aumentado el nivel profesional de los funcionarios. Pero en últimas, para el ciudadano común, los asuntos de cárcel no dependen sólo de la credibilidad del sistema impositivo sino en la credibilidad de la justicia. Y en Colombia hoy, ésta lamentablemente no existe. Al haber de por sí tantos elementos subjetivos y arbitrarios en la determinación de las obligaciones tributarias por presunciones o indicios, agregarle al carcelazo no hace sino aumentar las posibilidades de que el instrumento estimule la corrupción y se traduzca en boleteo tributario. No hay sino que tener en cuenta que el proyecto de ley contempla la posibilidad de que durante una inspección tributaria pueda decretarse la detención preventiva de un contribuyente por parte de un funcionario de impuestos, para medir los excesos a que se puede llegar.
Además de todo esto hay algo de incongruencia política en la propuesta si se tiene en cuenta que hace dos años el Gobierno decidió despenalizar el contrabando por considerar la cárcel una medida muy drástica. El contrabando en el fondo no es más que una forma de evasión tributaria. La cárcel para los evasores de impuestos es, conceptualmente, un principio sano. Pero su aplicación tiene como prerrequisito cierto grado de confiabilidad en la honestidad de la administración pública y en aplicación de la justicia. Pero mientras el ciudadano no crea en ninguna de estas dos instituciones, la espada de Damocles de la cárcel puede ser una medida demasiado draconiana. Aunque suene como un lugar común, esas cosas pueden aplicarse en países como Suiza pero Colombia está muy lejos de serlo.

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