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| 6/10/2017 2:46:00 PM

Los errores jurídicos cometidos para sostener los acuerdos de paz

Augusto J. Ibáñez Guzmán y Pedro Medellín Torres analizan lo que ellos califican como “chambonadas” que han desnaturalizado a la Corte Constitucional.

Por Pedro Medellin y Augusto Ibáñez 

El país atraviesa por una coyuntura compleja. En su carrera loca por sostener los acuerdos, el gobierno se está llevando todo lo que encuentra a su paso. Está desmantelando la Constitución Política y se está desestructurando el poder presidencial.

El acto Legislativo 2 de 2017, es una de las piezas angulares. Al establecer que “las actuaciones de todos los órganos y autoridades del Estado, los desarrollos normativos del Acuerdo Final y su interpretación y aplicación deberán guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”, impone cambios trascendentales. Por  ejemplo, redefinen la naturaleza de la Corte Constitucional, al fijar su función ya como una instancia de control constitucional, sino como un organismo que vele por la permanencia de los Acuerdos; eliminan la autonomía del Banco de la República, al forzar que sus decisiones ya no se desarrollen de acuerdo con la Constitución, sino con el espíritu de los Acuerdos. ¿Qué sucederá el día que la CSIVI, considere que un cambio en la tasa de interés afecta el espíritu de lo acordado con el gobierno?

El galimatías comienza con la madre de las chambonadas: la decisión del gobierno de refrendar los acuerdos con las FARC, por la vía del Congreso aún sin que éste tenga competencia para hacerlo. Se les pasó constatar que el artículo 122 de la Constitución dice que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)’; y que la responsabilidad por incumplir las leyes está definida por el Art. 6o. ‘Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

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Por ninguna parte, en ningún artículo (135, 150, 173 y 178 de la Constitución Política) faculta al Congreso a refrendar acuerdos de ninguna naturaleza. En cambio si le prohíbe “Dar votos de aplauso a actos oficiales” (Art. 136.3), que fue lo que en realidad hizo con esa decisión en que pretendió asumir funciones de constituyente primario.

Sin cumplir con lo establecido en el Art. 122 de la Constitución Política, ni utilizar los recursos extraordinarios que ofrece la ley 137 de 1994 “Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia”, pone en vigencia la Ley 1806 de 2016, Estatutaria “Por Medio de la Cual se Regula el Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Luego del control constitucional (sentencia C-379/16), queda claro que la refrendación popular constituye el mecanismo escogido para validar los Acuerdos; que la naturaleza es, exclusivamente, política, es decir, un mero mandato de implementación; no modifica la Constitución; permite la transición hacia la paz, todo el mecanismo transicional; y, por último, esta forma de participación, el Plebiscito, tiene carácter vinculante respecto del presidente de la República.

Pero al gobierno y al Congreso olvidan el mandato Constitucional del Art. 103, que establece que ‘Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará. (…)”. Sin duda, la ley Estatutaria, modifico los mecanismos de participación y, al final, luego del triunfo del NO, se inició la implementación, del Acuerdo de Paz, sin respecto, ni respeto por dichas normas y, el control constitucional.

Pero la chambonada no es solo gubernamental. Ya en el control del Acto Legislativo No. 1 de 2016 que confiere facultades especiales al Presidente y establece el mecanismo de “fast track”, el control constitucional al optar por ‘los criterios conforme a los cuales debe entenderse por “refrendación popular”, crea una confusión monumental. Por ejemplo, la Corte ‘descartó la integración al juicio de normas no demandadas, por cuanto no se cumplían las condiciones jurídicas para ello. (…). Aunque el artículo 5º no fue demandado, ni procedía su enjuiciamiento por integración, la Sala consideró necesario interpretarlo, (…)’ (resaltos fuera de texto); no obstante, aunque no entró en el control del art. 5º, sí lo interpreta, aspecto que desconoce la inveterada Jurisprudencia, según la cual, aunque no se demanda un artículo, el control se desarrolla pues se trata de atender a un proposición jurídica completa; lo que significa que, era menester el control y, no la mera interpretación, pues del artículo de vigencia depende la aplicación de los artículos demandados.

En un esfuerzo sobrehumano por justificar lo injustificable, la Corte señala que, la ‘refrendación popular que ponga en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2016 debe ser (i) un proceso (ii) en el cual haya participación ciudadana directa, (iii) cuyos resultados deben ser respetados, interpretados y desarrollados de buena fe, en un escenario de búsqueda de mayores consensos, (iv) proceso que puede concluir en virtud de la decisión libre y deliberativa de un órgano revestido de autoridad democrática, (v) sin perjuicio de ulteriores espacios posibles de intervención ciudadana que garanticen una paz “estable y duradera” (resalto fuera de texto).  

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La cantidad y el nivel de los términos utilizados (proceso, acto complejo, órgano revestido con autoridad democrática y, espacios de intervención ciudadana), solo conducen a preguntar ¿en  dónde?, ¿en que texto se encuentra ese mandato y, señal deliberativa, con la que un órgano revestido de autoridad democrática, pueda concluir el proceso? ¿A qué espacios posteriores de intervención ciudadana se refiere?

¿Puede haber refrendación popular con participación ciudadana previa, caso en el cual se le reconoce poder al pueblo para ordenar la readecuación de lo específicamente sometido a su consideración, aunque tras la expresión ciudadana es legítimo que el proceso continúe y concluya en virtud de las competencias de una o más autoridades instituidas que le pongan fin?

Esa habría sido la salida perfecta, si la Constitución Política lo permitiera y, lo más importante, que quien deba refrendar con autoridad democrática posea esa función. Pero lamentablemente,  como ya se dijo lo señala el art. 122 de la Carta, el Congreso no tiene  tal mandato.

Pero sea la primera conclusión, la Corte Constitucional se permitió la chambonada de no realizar el control Constitucional que le corresponde y, dejar al Congreso de la República en su criterio, la refrendación que, es un mandato que no le corresponde, no lo posee.

Y, como para que no quedara duda del nivel de chapuza, la Corte Constitucional acepta controlar parte de un Acto Legislativo que jamás entró en vigencia. De esa manera se alteran las funciones de la Corte. Se traza un pésimo precedente a la vez que constituye un riesgo negativo en la protección de los Derechos, que son la base del ejercicio del mandato de la Constitucional; el riesgo sobre la protección de los derechos es evidente, pues se desatiende lo decidido en las urnas: el derecho de participación en un régimen de Estado Constitucional de Derecho; y altera las funciones de la Corte Constitucional, pues entra a controlar un acto,  Acto Legislativo, se insiste, que no estuvo vigente, como lo advierte su misma letra.

En los estados democráticos el acto de soberanía por excelencia es el acto constituyente, es decir, el acto de fundación constitucional.

Es verdad de Perogrullo que, si un acto rige a partir de su refrendación, no rige si por refrendación se ha negado su vigencia. En suma: nunca entró a regir. Hacer o tratar de hacer control de constitucionalidad de un acto legislativo que no posee vigencia, por no haber entrado a regir, es realizar un control de constitucionalidad cuyo objeto no existe, carece de objeto.

La Corte Constitucional de siempre ha afirmado que: ‘En cuanto al primer aspecto – relevante para determinar la naturaleza del acto demandado -, subraya la Corte que en una democracia participativa “la soberanía reside exclusivamente en el pueblo” (artículo 3), no en el Congreso, en el Ejecutivo ni en el poder judicial, que como ramas u órganos constituidos “emanan” del poder soberano y están subordinados a éste.

El pueblo actúa como soberano al darse una constitución. En los estados democráticos el acto de soberanía por excelencia es el acto constituyente, es decir, el acto de fundación constitucional. Solo el soberano tiene, en estricto sentido, poder constituyente puesto que solo él puede constituir un nuevo sistema, adoptar una nueva constitución, no solo en su acepción formal sino primordialmente material’; ello es así, en el entendido que toda reforma antes que acto de soberanía, constituye un acto de revisión sobre lo ya establecido; entonces: el acto de revisión no es controlable, por inexistencia de objeto o carencia de objeto de control.

La deliberación, punto de inicio y llegada en una democracia; con mayor razón, en la democracia participativa. ¿Qué está ocurriendo entonces?  Se convierte, gracias al denominado ‘fast track’, en un cadáver insepulto que, como van las cosas, será utilizado para todo; ¿es posible el juego de la ‘democracia’ sin deliberación? Es por lo menos una señal del agotamiento de la democracia o un ejemplo perverso para las nuevas generaciones. Una secuencia de actos chambones y chambonadas que se están llevando todo lo que encuentran a su paso.

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