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| 11/30/2013 9:00:00 AM

¿Se le fue la mano a la procuraduría con el superfinanciero?

El fallo que ordena destituir a Gerardo Hernández sienta un peligroso precedente para la vigilancia financiera.

En sus 90 años de historia, la Superintendencia Financiera de Colombia nunca había recibido un golpe como el que le acaba de propinar la Procuraduría General de la Nación. La decisión de destituir al superintendente, Gerardo Hernández, por el caso de InterBolsa, cayó como una bomba sobre el sector financiero y en el alto gobierno.

Según el ministerio Público, la Superintendencia Financiera no adoptó ninguna medida preventiva para proteger a los inversionistas que invirtieron en los ‘repos’ de Fabricato, que llevaron al descalabro de la firma comisionista.

En el contenido del fallo de cerca de 300 páginas, la Procuraduría señala que Hernández “contando con información contundente acerca de la posible manipulación del precio de la acción de Fabricato, a más tardar para el 18 de julio de 2012, omitió adoptar, como era su deber, las medida preventivas establecidas”. Esta falta disciplinaria motivó la destitución del funcionario, quien además, quedará inhabilitado durante 12 años para ejercer cargos públicos.

El presidente, Juan Manuel Santos, el ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, y varias personalidades de las finanzas y la política salieron en defensa de Hernández, describiéndolo como una persona transparente, honesta y que ha hecho su trabajo correctamente.

Pero más allá de la defensa del funcionario, se ha creado un consenso en los círculos jurídicos y financieros de que la decisión del procurador Alejandro Ordóñez es gravísima para el país, pues sienta un pésimo precedente para el futuro de la supervisión financiera en Colombia.

Además, podría tener muy graves consecuencias para el mercado incluso en materia fiscal y más aún terminar favoreciendo a las personas actualmente implicadas en el proceso penal que adelante la Fiscalía General por la debacle de este grupo InterBolsa.

Antes de explicar los efectos que, según los expertos tendrá este fallo histórico, cabe anotar que se produce un año después de que la propia Superintendencia decidió intervenir y liquidar a esa comisionista. En su momento, el procedimiento que utilizó la entidad de supervisión fue aplaudido por muchos del mercado, porque logró evitar que se generara el llamado riesgo sistémico o de contagio sobre el resto del sistema, dado el tamaño de InterBolsa que tenía el 30 por ciento del mercado bursátil. La situación, guardadas las proporciones, se podría comparar con la quiebra de Lehman Brothers en Estados Unidos, que llegó a pensarse que podría desembocar en una crisis como de 1929.

Pero independiente del caso particular de InterBolsa, las repercusiones que podría tener la decisión de la Procuraduría en materia económica radican en lo que pasará en el futuro con la supervisión bancaria y del mercado de capitales. Mucha gente no sabe que la supervisión financiera en todo el mundo es una función pública que, si bien se basa en unas normas y reglas, tiene un amplio margen de discrecionalidad para actuar en cada circunstancia, dado el riesgo de crear un pánico financiero.

Es muy preocupante que con un fallo de un órgano administrativo se siente una especie de doctrina que, en adelante, limite el margen de actuación del regulador financiero y pretenda hacer del control bancario una actividad de resultados.

Con esta decisión, en el futuro un supervisor se verá en una encrucijada cuando tenga que tomar una decisión tan delicada como todas las que tienen que ver con el sistema financiero. Si actúa bajo sus criterios profesionales y haciendo uso del margen de discrecionalidad que le permite la ley, podría verse expuesto a que más adelante una autoridad administrativa diga que ese no era el camino que debió tomar y no solo destituya sino que lo inhabilite posteriormente.

En el caso concreto de la decisión de la Procuraduría la situación es la siguiente: la piedra angular del fallo es la manipulación en el precio de la acción de Fabricato. La Procuraduría dice que el superintendente, con la información que recibió en julio de 2012, debió tomar medidas preventivas para evitar a disminuir el daño, que estaba ocasionando el inversionista Alessandro Corridori con la inestabilidad del precio de la acción de la textilera.

¿Cuál de las opciones debió tomar el superintendente, entonces? ¿Suspender, intervenir de una vez o continuar con la investigación? Según los expertos, este es el típico ejemplo de cómo la autoridad financiera frente a una información tiene un abanico de alternativas para decidir con su criterio cuál es la más conveniente para el mercado en su conjunto.

La norma que invoca la Procuraduría es la facultad que tiene la Superintendencia de suspender la acción cuando exista un temor fundado de que la negociación pueda causar un perjuicio a los inversionistas y al mercado de valores. Pero en este punto también es discrecional de la autoridad entrar a definir si existe un temor fundado. Y en el caso de que llegara a concluir que existe, también tiene diferentes opciones que le da la ley para actuar. Además, cabe anotar que cualquier decisión que se tome en el mercado financiero es muy delicada, porque una intervención puede extenderse automáticamente al resto del mercado causando una crisis financiera de mayores proporciones.

En este caso, con lo que se sabía sobre la posible especulación en el mercado con el título de Fabricato, el superintendente usó las opciones que encontró más adecuadas para el momento, como avanzar en la investigación, hasta encontrar elementos mucho más objetivos, antes de hacer una eventual suspensión.

Lo más grave es que hacia futuro –de acuerdo con el fallo– cuando un supervisor se vea en una circunstancia similar frente a un banco, por ejemplo, tendrá que intervenir de una vez y no usar las medidas que le da la ley. Es decir, en adelante la única manera para enfrentar una crisis bancaria será intervenir, desechando otras alternativas como la orden de capitalizar, la vigilancia especial o el seguimiento; en fin, las opciones que se requieren para navegar en un mundo tan complejo como el sistema financiero.

Pero hay otra consecuencia de este fallo que es igualmente grave en términos de la sociedad. Ahora resulta que el realmente responsable del descalabro y las malas actuaciones en el caso de InterBolsa va a acabar siendo el Estado. Eso es los pájaros tirándole a las escopetas. Está perfectamente establecido que la causa del colapso de InterBolsa es que se armó toda una estrategia para comprar a Fabricato y a través de los ‘repos’ hacer subir el precio de la acción.

El asunto es que si queda en firme la decisión de la Procuraduría, esto significaría que el Estado falló en el servicio y tiene una responsabilidad objetiva. Esto podría producir una avalancha de demandas que, si prospera desembocaría en que todos los colombianos terminen pagando por las actuaciones de unas personas que lo único que buscaban era enriquecerse a costa de otros.

Otro asunto que preocupa es que la decisión de la Procuraduría llega en un momento crucial en que se están esclareciendo los hechos del caso InterBolsa y definiendo responsabilidades. Esto podría terminar favoreciendo a los implicados, que tendrían argumentos para descargar parte de sus responsabilidades en el Estado.

Ahora bien, este caso abre nuevamente el debate en Colombia –plantado en otras ocasiones– de darle una mayor protección al supervisor financiero, como existe en otras jurisdicciones. En otros países, el regulador tiene una inmunidad, lo que no significa impunidad, que le permite actuar con discrecionalidad y sin la presión de que luego sus decisiones serán valoradas por un funcionario administrativo, no judicial.

En este momento el fallo de la Procuraduría no está en firme. Solo cabe el recurso de reposición, que se surte ante la misma autoridad, lo cual hace difícil esperar que la decisión cambie. Sin embargo, la presidente de la Asobancaria María Mercedes Cuéllar, dice que tiene confianza en que la providencia final se ajustará a derecho y tendrá en cuenta las repercusiones sobre el sistema de vigilancia bancaria y sus implicaciones para la economía de la Nación. El hecho de que el procurador tenga formación de juez abre un campo para esperar una nueva decisión en esta materia.

Por ahora, el superintendente Gerardo Hernández permanecerá en su cargo mientras se resuelven los recursos jurídicos y esperando que el procurador no siga dejando títere sin cabeza. Y, no menos grave que todo lo anterior, es que si el caso termina en la destitución e inhabilidad de 12 años para Hernández, van a ser muy pocos los colombianos idóneos para ese cargo tan difícil que van a estar dispuestos a aceptarlo. Si alguien, por utilizar un margen de discreción, se expone a que se acabe su carrera, le resulta mucho mejor quedarse en el sector privado.
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