LA CLONACION

una fuerte polemica se desató la semana pasada cuando la Procuraduría General sancionó a los cinco fiscales de la comisión del proceso 8.000 a quienes responsabilizó de irregularidades en el caso seguido contra el ex director ad-ministrativo de la campaña 'Samper Presidente', Juan Manuel Avella, particularmente por lo que los medios de comunicación han llamado la 'clonación' de testigos.No obstante que la providencia de primera instancia dictada por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial contempla otras anomalías en ese caso, como la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, la discusión se polarizó en torno del problema de la clonación. Lo que los medios llamaban clonación consistía en que los fiscales le permitieron al testigo declarar en tercera persona sobre hechos en los que había participado directamente.
En otras palabras es como si una persona cuyo nombre es Manuel Pérez y declara en un proceso, en lugar de referirse a él en primera persona lo hace a nombre de un tercero. Por ejemplo, en lugar de decir "yo participé, yo hice, yo vi, yo entregué", dice "Manuel Pérez participó, hizo, vio y entregó". Esto significaría que en la realidad no se trataría de dos testigos sino de uno solo. Y eso es lo que ha sido denominado clonación. Mientras para los fiscales se trataba de un procedimiento usual para preservar la identidad y la vida del testigo secreto, el Ministerio Público consideró que se había afectado la defensa de Avella, ya que se indujo a creer que el testigo en lugar de ser una sola persona, como en efecto era, se trataba de dos distintas. De acuerdo con la Procuraduría, los fiscales "teniendo pleno conocimiento de la real identidad de un declarante que actuaba bajo el amparo de la reserva de identidad, le permitieron referirse a él mismo en tercera persona, en el papel de testigo de su propia actuación. (...)".
La violación del derecho de defensa como resultado del procedimiento de los fiscales se habría presentado cuando los abogados de Avella pidieron la declaración de la persona que el testigo oculto declaró haber visto. Los fiscales se abstuvieron de darle respuesta porque se trataba de la misma persona que había declarado bajo reserva de identidad. Como era natural, la primera en reaccionar fue la anterior cúpula de la Fiscalía, encabezada por Alfonso Valdivieso, Adolfo Salamanca y Armando Sarmiento, mentores de los cinco fiscales de la Comisión Especial, que fueron sancionados. Valdivieso y su gente consideraron que se trataba de una estrategia encaminada a sepultar el proceso 8.000. En una oportunidad anterior Salamanca se había referido a una supuesta incautación de los documentos del 8.000 por parte de funcionarios del CTI de la Fiscalía.La Procuraduría respondió que la decisión se había tomado en "estricto derecho" sin connotaciones políticas. El propio procurador general, Jaime Bernal Cuéllar, afirmó "no he visto una falsedad más grande".A fines de la semana la artillería pesada de la anterior administración de la Fiscalía fue reforzada con una visita de funcionarios de la embajada norteamericana en Bogotá, encabezada por el embajador encargado, Oliver Garza, a la Procuraduría General para solicitar explicación sobre la decisión de sancionar a los cinco fiscales. En esa reunión los funcionarios diplomáticos manifestaron sus inquietudes sobre si el proceso 8.000 estaba agonizando.
La verdad sólo se empezó a conocer una vez se revelaron partes del proceso disciplinario. La clonación en los términos dados a conocer por los medios de comunicación quedó desvirtuada, pues no hubo dos versiones por parte de un mismo testigo bajo dos identidades, una real y otra reservada. Lo que hubo fue una sola en la cual se decidió disfrazar la identidad del testigo. Lo que la Procuraduría objeta jurídicamente es que la referencia del testigo secreto a sí mismo en tercera persona deja a la defensa sin elementos para ejercer su derecho a contradecir el testimonio. Afirma también que el procedimiento adoptado por los fiscales del 8.000 no se ajusta a la ley. Para el Ministerio Público el testigo debió acogerse al programa de protección y no permitirle declarar bajo procedimientos sui generis.
El argumento contrario expuesto por los fiscales es que en ningún momento a Avella se le hicieron valer como dos declaraciones distintas lo que dijo el testigo secreto. SEMANA constató en el expediente que realmente a Avella solo se le hizo referencia a una declaración bajo reserva. Los investigadores del 8.000 explicaron que la ley le permitía al testigo referirse a sí mismo en tercera persona por sentido común porque de lo contrario se corre el riesgo de que revele su identidad, responsabilidad que no le es exigible asumirla al funcionario.
Toda esta polémica jurídica parece no tener mayores alcances en el proceso de Juan Manuel Avella. La condena está pendiente de una decisión ante un organismo diferente: el Tribunal Nacional. Ahí no sólo se debate el problema de la condena por enriquecimiento ilícito del ex directivo de la campaña 'Samper Presidente' sino también el de la falsedad de documentos, basada en el hecho de que Avella firmó la contabilidad adulterada. Si la versión del testigo secreto se cae por irregularidades técnicas, de cualquier manera Juan Manuel Avella debería responder por ese delito, cuya prueba no se basa en el testimonio reservado, sino en su firma en los balances.
La duda que queda en el ambiente es si una discusión sobre la forma en que deben recogerse las pruebas debe trascender a los campos disciplinario y penal contra los funcionarios, o quedarse en la discusión propia de los procesos, a través de los recursos ante los tribunales y la Corte Suprema de Justicia. Porque si es lo primero, el tema no sólo afecta a los fiscales de la Comisión Especial, sino también a los propios delegados de la Procuraduría que avalaron el procedimiento, el juez que no invalidó la prueba y seguiría una cadena absurda de responsabilidades que sólo contribuiría a enrarecer el ambiente.Pese a las especulaciones que se han hecho sobre la suerte futura del proceso 8.000, lo cierto es que los cuestionamientos de la Procuraduría al procedimiento adoptado por los fiscales en ningún momento compromete el desarrollo de las investigaciones de los demás implicados. Abogados consultados por SEMANA sostuvieron que la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de Justicia dice que no toda irregularidad afecta la validez de un proceso e inclusive ni siquiera la validez de la prueba. De tal manera que la Procuraduría simplemente estaría ejerciendo sus funciones disciplinarias dentro del ámbito de una competencia independiente del proceso penal. En tanto la situación jurídica de Avella sigue siendo la misma. Es el único de los recluidos dentro del proceso 8.000 que no sabía que los Rodríguez estaban financiando la campaña, razón por la cual la opinión pública lo considera inocente. Sin embargo, como hizo de firmón en una contabilidad falsa ante el Consejo Nacional Electoral, incurrió en un delito menos grave pero no discutible como es la falsedad en documento privado. Lo que nadie entendió es por qué lo condenaron por enriquecimiento ilícito a terceros.