La guerra contra la tutela

DARIO ARISMENDI ES TAL VEZ HOY EL PEriodista más controvertido del país. En este momento se encuentra en el ojo del huracán como consecuencia de un debate nacional sobre la tutela y los medios de comunicación. En su condición de director de noticias de la Cadena Caracol, Arismendi ha sido el promotor de una campaña contra esta figura jurídica. A esa causa se le han sumado casi todos los medios de comunicación y las agremiaciones periodísticas, que sin tener necesariamente afinidad personal con el periodista, comparten su inquietud de que la llegada de la tutela puede constituirse en una amenaza a la libertad de expresión e incluso en una forma de censura.
Todo comenzó con el fallo del Juez 23 Civil del Circuito de Bogotá en una acción de tutela instaurada por el ministro de Agricultura, Alfonso López Caballero. El caso giraba alrededor de una acusación que le había hecho el senador del M-19 Eduardo Chávez, por evasión de impuestos en relación con el caso Arizona. López había manifestado en la Comisión Quinta del Senado que el valor del hato de ese nombre había sido de 180 millones de pesos. Chávez lo interpeló para señalar que si la escritura era por 48 millones de pesos, tenía que haber una evasión fiscal equivalente a la diferencia entre 180 y 48 millones de pesos, es decir por 132 millones. El Ministro le contesto que un hato tiene dos elementos: la tierra y el ganado. Y solamente la tierra se compra por escritura pública, pues el ganado se negocia y se declara en forma independiente.

NOTICIA MATUTINA
Con base en este intercambio, Darío Arismendi pronunció en su programa 6:00 a. m.- 9:00 a. m. las siguientes palabras: "Son las 7:33 de la mañana. El caso López Caballero. López Caballero reconoció el miércoles ante la Comislón Quinta del Senado que había evadido más de 132 millones de pesos en impuestos. López dijo que efectivamente había pagado 180 millones de pesos a los campesinos colonos de más de 4.300 hectáreas en Cusiana a 68 kilómetros de los pozos petroleros. Pero en la escritura pública aparece otra cifra, únicamente como pagados 48 millones de pesos. (...) Es bastante incómodo, seguramente, para el ministro Hommes tenerse que sentar en el Consejo de Ministros que se inicia dentro de 16 minutos con un Ministro que ha reconocido públicamente ser evasor de impuestos. 132 millones de pesos en total ".
Al día siguiente López Caballero mandó una carta en la que solicitó a Arismendi una rectificación y señaló que la lectura de la transcripción del debate de la Comisión Quinta dejaba claro que se había dicho exactamente lo contrario de lo afirmado en Caracol. Arismendi se negó a leer la carta y anunció que las cintas donde había quedado grabada la confesión del Ministro habían sido "misteriosamente" borradas.
En realidad, varios medios de comunicación tenían la grabación entera y López instauró una acción de tutela en la que envió al juez la cinta original del debate para que las comparara con las palabras de Arismendi. El juez falló a favor de López y le ordenó al periodista leer una rectificación en el programa 6:00 a.m.. - 9:00 a.m. Arismendi la leyó a las 5:30 de la mañana con el argumento de que ese programa comenzaba a esa hora.
Con esto terminó este episodio. Pero la tutela López-Arismendi se convirtió en un caso piloto en el debate que se estaba iniciando sobre esta figura jurídica y los medios de comunicación. La polémica está enmarcada dentro de unas consideraciones constitucionales que no son de poca monta. En primer lugar, hay que determinar qué es el poder, pues la tutela se inventó para proteger al ciudadano común y corriente de los excesos de ese poder. Desde que se estableció la teoría de la separación de poderes, se ha considerado un pilar de la democracia el equilibrio entre estos como contraposición al absolutismo. La evolución de las sociedades capitalistas ha llevado a que junto con los poderes constitucionales del Estado coexistan otros de dimensión comparable, como el de los medios de comunicación. De ahí, que hoy ya no se habla solamente del equilibrio de los poderes públicos sino del equilibrio de los poderes de la sociedad. Según el ex ministro Fernando Hinestroza, "se tiene que velar por el equilibrio y el control tanto de los poderes constitucionales como de los paraconstitucionales. Estos últimos son los poderes de hecho que en la sociedad contemporánea pesan igual o más que los poderes tradicionales del Estado ".
La Constitución de 1991 reconociendo ese fenómeno fijó su centro de gravedad no en la defensa del individuo frente al Estado -como era anteriormente- sino en la defensa del individuo frente al poder. Partiendo de la base de que el individuo es débil frente a los excesos de aquel, consagró un capítulo entero a los derechos fundmentales de la persona. Es tal la impotancia que los constituyentes le dieron a este aspecto, que para muchos es el avance más significativo de la nueva Carta política.

TUTELA Y LOS MEDIOS
En el caso de los medios de cmunicación, la tutela tiene por objeto equilibrar el poder de estos frente al ciudadano común. En otros países del mundo la manera de proteger derechos como el del buen nombre y la honra es a través de figuras jurídicas tipificadas como los delitos de injuria y calumnia. En Colombia estas existen pero son prácticamente letra muerta. La principal justificación de la tutela en el país es que las denuncias por injuria y calumnia no llegan a algún resultado concreto. Esto obedece a que la duración de cualquier proceso puede ser de varios años. Y aun así, no hay garantía de éxito, pues el sindicado puede suspender el proceso unilateralmente cuando quiera, a través de una simple retractación.
Además, en el país tampoco opera el concepto de indemnización económica que rige en otras partes. Si milagrosamente una demanda por injuria o calumnia prospera y se obtiene el reconocimiento de un perjuicio moral, la ley fija a la indemnización un tope de 2.000 gramos oro. Esto equivale a unos 15 millones de pesos, que es menos de lo que puede costar un abogado prestigioso para un pleito que dure tres o cuatro años.
Al ser inoperantes todos los mecanismos jurídicos tradicionales, fue necesario crear una alternativa eficaz que le devolviera credibilidad y operancia a la justicia. La gran ventaja de la tutela es que tiene términos concretos en los cuales tiene que fallarse. Para bien o para mal, las situaciones se definen en cuestión de un par de semanas. De ahí, si se quiere siguen las apelaciones, cuyos términos también son breves. Un proceso incluyendo la revisión por parte de la Cortc Constitucional no dura más de seis meses. Esto representa una revolución en un país donde los procesos interminables han sido la norma.
A la Corte Constitucional han llegado cinco acciones de tutela para revisión. En estas se ha ido definiendo y delimitando la esfera de acción de esa institución Jurífica. Ha sido un proceso de abrir trocha en un campo donde no había antecedentes. A través de apelaciones a sentencias de jueces del circuito y de revisiones de los fallos de los tribunales, la Corte Constitucional ha ido definiendo la jurisprudencia.
El primer hito en este camino fue el caso de Iván Urdinola, el presunto narcotraficante del norte del Valle del Cauca, quien entabló una acción de tutela contra varios medios de comunicación por imputaciones de narcotráfico y otros delitos que, según él, eran falsos. Urdinola ganó la primera instancia ante el juez 12 Penal del Circuito de Cali, quien le ordenó a El Tiempo, a El Espectador y al Noticiero de las Siete publicar una rectificación. En apelación, el Tribunal Superior de Cali revocó la sentencia de primera instancia estableciendo que el demandante ha debido solicitar la rectificación a los medios antes de entablar la acción. Ese fallo delimitó para siempre la órbita de la tutela. Significaba que no podía ser instaurada por el simple hecho de haberse equivocado el medio, sino por haberse negado a publicar la rectificación. Esta decisión colocó el instrumento jurídico de la tutela en el campo de la realidad, pues donde pudiera ser invocada simplemente por errores, se abriría un boquete infinito, ya que los medios se equivocan permanentemente y muchas veces de buena fe.
El segundo hito determinante está relacionado con el alcance de la tutela. En esto ha habido un consenso. Los fallos emitidos hasta la fecha coinciden en que este instrumento jurídico nunca podrá ser instaurado para rectificar opiniones. Tiene que limitarse a la rectificación de errores de información concretos y demostrables. Por lo tanto, la libertad de expresión, en lo que se refiere a opiniones, quedó totalmente salvaguardada.
En otras palabras, se ha creado una jurisprudencia según la cual quedan por fuera del alcance de la tutela, todas las opiniones y toda la información inexacta que se publique, siempre y cuando haya sido rectificada. Sobre esto ya no hay polémica.
El único punto alrededor de] cual existe todavía un debate en el país es sobre la forma como se debe rectificar una vez que la tutela ha sido concedida por el juez. Y éste ha surgido alrededor de las rectificaciones ordenadas por los jueces en tutelas instauradas contra los medios del Grupo Santo Domingo. Todos los medios del Grupo se han pronunciado sobre este tema, calificando las rectificaciones como humillantes y antidemocráticas. "Como en la inquisición medieval o moderna, hay también que aceptar la culpa ", editorializó Cromos la semana pasada, agregando que "lo cierto es que así se obligaba a rectificar a las víctimas del stalinismo ".
Muchos medios se han sumado a estas críticas y la modalidad de rectificación se convirtió en el meollo del asunto. La guerra contra la tutela, que se está librando en la actualidad, en el fondo no es más que la definición de cómo se debe rectificar.
LAS TRES ESCUELAS
Aunque toda la información que los colombianos han recibido sobre este tema es bastante confusa, la verdad es que no es un debate nuevo en el mundo. Existe jurisprudencia para todos los gustos en otros países y, en términos generales, hay tres escuelas.
a) Los medios son maduros: quienes defienden esta tesis parten de la premisa de la responsabilidad y buena fe por parte del medio. Consideran que el juez debe limitarse a señalar los hechos objeto de la rectificación y el medio debe ser el que interpreta esa orden y la redacta. Se fundamenta en la tesis de que a nadie se le puede imponer un texto escrito por otro para que lo asuma en primera persona, pues esto atenta contra la libertad de conciencia. Por lo tanto, los términos de la rectificación son discrecionales del medio. Esta tesis es apoyada por juristas tan importantes como Luis Carlos Sáchica y por Carlos Restrepo Piedrahita.
b) Se requiere un árbitro: según esta escuela, la buena fe del medio no se puede presumir de manera automática sino que tiene que ser definida caso por caso. Si un medio ha calumniado a una persona y después de recibir pruebas factuales y categóricas de esa calumnia se niega a rectificar, se podría considerar que existen suficientes indicios de mala fe, como para dejar a discreción de éste los términos de la rectificación. Al fin y al cabo, un periodista con animadversión hacia el afectado puede, con la ubicación o con un simple comentario suspicaz, neutralizar o incluso ridiculizar el efecto de una rectificación ordenada por un juez. La rectificación tiene, por lo tanto, un carácter coercitivo que resulta de una orden judicial para proteger derechos violados. En estas circunstancias, los términos de la rectificación no son los que considere justos el medio, que al fin y al cabo ya tomó partido al no publicar la rectificación, sino el que considere justo el juez, quien es el árbitro del pleito.
A estos criterios se acogió la Corte Constitucional en una sentencia contra la revista Cromos del 27 de octubre de 1992 con ponencia del magistrado Simón Rodríguez, en la cual se determinó, además, que la responsabilidad de la rectificación en el caso de una tutela que reconoce un derecho vulnerado recaía sobre el medio de comunicación directamente. Este criterio fue apoyado por los magistrados Ciro Angarita y Jaime Sanín. En esta sentencia, la Corte asimiló la jurisprudencia norteamericana sobre el particular, que obliga a los medios que pierden acciones judiciales a rectificar a nombre propio.
c) Interpretación mixta: esta tercera alternativa podría denominarse la "escuela intermedia". En este caso la rectificación no se hace a nombre propio sino que se aclara que es por orden de un juez como consecuencia de una acción judicial. Esta modalidad opera en la mayoría de los países europeos. Igualmente la rectificación no se hace en primera sino en tercera persona, con lo cual no se compromete la conciencia del periodista. El texto dc la rectificación lo redacta el juez y si lo considera conveniente, puede tomar como base la rectificación que el medio se negó a publicar.
El controvertido fallo del juez 23 Civil del Circuito de Bogotá contra Caracol pertenece a esta categoría. El juez no aceptó el texto de la demanda del ministro López Caballero por cosiderar que un texto escrito en primera persona no puede ser impuesto por orden judicial a un periodista para que lo asuma como propio. En su reemplazo redactó un texto impersonal en el que enumeró los hechos que habían sido aclarados, concretamente que el Ministro nunca había "confesado " ser un evasor de impuestos, pues confesar un delito desencadena automáticamente una acción penal. Por otro lado no exigió que la lectura se hiciera a nombre del medio, sino que le permitió a éste aclarar que la rectificación obedecía a una decisión judicial. Fue muy enfático en puntualizar que la providencia se limitaba al aspecto de la inexistencia de confesión y no al de la acusación de evasión de impuestos, que sólo podría ser determinada por las autoridades competentes. Para esto ordenó a la Administración de Impuestos que adelantara una investigación para determinar si se había violado alguna norma fiscal. Además, de esto, el juez conceptuó que el medio tenía la obligación de rectificar, pero no la de dar disculpas.

EL GRAN DEBATE
Con estos antecedentes comienza esta semana el gran debate sobre la tutela y los medios de comunicación en Colombia. El propio presidente de la República, César Gaviria Trujillo, terció en el asunto al anunciar en la ceremonia de entrega de premios del CPB que apoyaba con convicción la institución de la tutela, pero que el Gobierno iba a estudiar un decreto reglamentario sobre su aplicación. Igualmente anunció que se convocarían audiencias públicas para oír las opiniones del gremio. El anuncio del decreto reglamentario fue bien recibido, pero según expertos como el jurista Carlos Restrepo Piedrahita y el ex constituyente Luis Guillermo Nieto Roa, tal decreto sería inconstitucional. "El Cobierno no tiene potestad para reglamentar por decreto las libertades públicas, pues esto sólo se puede hacer por medio de leyes estatutarias", afirmó Restrepo Piedrahita.
El debate que comienza tiene, sin embargo, una limitación importante. Es un debate sin contraparte, pues en este sólo participan los medios y los periodistas, que están casi todos del mismo lado: el del manejo de la opinión. La contraparte, que son las potenciales víctimas del mal manejo de esa opinión, no tienen ni voz ni voto en este asunto. El constitucionalista Luis Carlos Sáchica considera que este debate "es una farsa, pues sólo participan en él los interesados, que son los dueños o empresarios de los medios y no incluye a los destinatarios de sus mensajes. Por lo tanto, no está representado el interés público". Para él el único correctivo posible es la buena administración de justicia.
El periodista Antonio Caballero, por su parte mas visceral y menos ponderado, afirma que "los medios de comunicación en Colombia están en manos de seis familias que son dinastías políticas o grupos economicos. Estas son las únicas que no necesitan leyes que las defiendan, pues se defienden solas. Lo que hay que hacer es defender de ellos a los otros 30 millones de colombianos".
La realidad es que todo el debate sobre la tutela es en cierta forma ficticio, pero no sólo porque no hay contraparte como aduce el profesor Sáchica. La mayoría de los casos que han suscitado el debate han sido resultado de situaciones extremas que poco tienen que ver con el ejercicio normal del periodismo. Obedecen más bien a confrontaciones de poder o a pleitos personales, donde ni la verdad ni la objetividad periodística entran en juego. Sólo por estos excesos se ha desembocado en la tutela. En situaciones normales es casi imposible que se reúnan las condiciones para que esta acción sea viable. La limitación impuesta, que exige la demostración de una falsedad y la negativa del medio a rectificarla, significa que la tutela en los medios de comunicación va a ser menos frecuente de lo que se cree.
En general, en los medios de comunicación no se va a llegar casi nunca a la tutela por la sencilla razón de que estos, ante una solicitud de rectificación, no tendrán inconveniente práctico para no publicarla. Incluso si no están de acuerdo con el contenido de la carta enviada por el afectado, también la pueden publicar con una nota de la redacción en la cual se manifieste su desacuerdo.
El único medio donde se puede presentar un problema es en la televisión, por falta de espacio. La prensa y la radio disponen de muchas páginas y de muchas horas para resarcir al afectado. Un noticiero de televisión tiene sólo 22 minutos por día al aire y cada segundo es precioso. Si una persona ha sido lesionada en su honra o en su buen nombre en una nota de un minuto, una rectificación de la misma extención es, en principio, impensable. De hecho, todas las rectificaciones tienen que ser muy breves y no siempre los afectados quedan satisfechos.
Como simple ejemplo vale la pena anotar el caso de una tutela reciente en televisión interpuesta por el senador Gustavo Dájer contra el Noticiero QAP. El noticiero había calificado al parlamentario como uno de los más grandes ausentistas del Congreso. El senador envió al medio una documentación en que demostraba que el cálculo de las faltas que éste había hecho era equivocado en su caso, pues estaba basado en las ausencias originadas en el cumplimiento de sus funciones en una comisión ordenada por el Congreso. El noticiero se negó a rectificar, con el argumento de que las cifras de ausentismo eran reales independientemente de su justificación. El político sucreño instauró una acción de tutela y la perdió en primera instancia. Como se ve, las cosas en televisión son más difíciles pero como su impacto es tan grande la responsabilidad es mayor y la función de la tutela también .
Pero aun así, con las dificultades propias de algunos medios, las tutelas no van a ser muy frecuentes. Si en un año y medio de vigencia de la nueva Constitución, en que se ha ido delimitando el campo de acción de la misma, sólo han llegado cinco casos a la Corte Constitucional, esta cifra tendrá que ser inferior en el futuro pues las restricciones impuestas han sido muy grandes. El eco y la resonancia que ha tenido toda esta polémica se fundamenta más en la notoriedad de los protagonistas -que son los periodistas famosos y los dueños de los medios- que en la importancia del debate mismo.
La verdad es que la tutela como quedó en Colombia no es ni efectiva para los afectados ni peligrosa para los medios. La instancia de la rectificación, como prerrequisito de la acción de tutela, es una gabela muy grande para los medios. Se puede tildar en forma falsa a una persona de ladrón, asesino o violador de menores, sin que pase absolutamente nada. Basta con publicar la carta del afectado en que niega esos cargos y se acabó el problema. En la mayoría de los países del mundo entraría en juego de manera efectiva la acción judicial ante afirmaciones de esta naturaleza, independientemente de la rectificación.
Por lo tanto toda la polémica sobre la tutela ha sido exagerada y simplista. Pocos se han tomado la molestia de comparar el alcance de esta figura con la ley de prensa de Alberto Lleras Camargo, quien fue siempre considerado el mayor exponente de la libertad de expresión en el país. Todos los términos contemplados en ésta son mucho más estrictos que los que se ventilan en el debate actual. La rectificación no se limita a los errores de información, sino que se extiende a conceptos globales que puedan ser considerados injuriosos. Es decir, que entra en juego la posibilidad de exigir rectificaciones sobre opiniones. Igualmente puntualiza en su artículo 19 que "la rectificación o aclaración de que se trata debe publicarse en el mismo lugar y tipo en que se publicó el escrito que la motiva, y con las mismas características incluyendo los titulares". Esto significa que una injuria proferida en la primera página de un periódico en titulares tendría que ser corregida en las mismas condiciones y en el mismo lugar. Pero en la práctica actual, ninguno de los criterios de Lleras Camargo es aplicable.
¿Cuáles son los criterios aplicables hoy? Eso es precisamente lo que se está definiendo en este momento. Pero a pesar de que apenas se está iniciando, la polémica ya ha sido sana, pues ha creado una conciencia entre medios y periodistas de que hay que manejar la información con más cuidado y publicar las rectificaciones con justicia. Este solo hecho representa un avance enorme hacia la civilización en la selva de impunidad total en que tradicionalmente se han desenvuelto los medios de comunicación social en Colombia.