LA PAPA CALIENTE

Jorge Luis Ochoa es una papa caliente. Desde su detención, docenas de abogados tanto en Estados Unidos como en Colombia, están estudiando qué hacer con él. Unos para extraditarlo, y otros para evitar que esto se haga. Dada la sensibilidad que el tema de la extradición despierta en Colombia y la reciente caída del tratado, el asunto es enormemente complejo tanto política como jurídicamente.

Conocida la noticia, lo que todo el mundo pensó era que el gobierno, como hace 9 meses había sucedido con Lehder, procedería a embarcar a Ochoa en un Hércules rumbo a los Estados Unidos, donde es solicitado en extradición por cargos de narcotráfico. Sin embargo, hace 9 meses regía el Tratado de Extradición y el ministro de Justicia era Arias Carrizosa, un político. Hoy no hay tratado y el ministro es Low Murtra, un jurista.

A todo esto se suma la amenaza de la mafia, como se vio en el atentado a Juan Gómez Martínez, de retaliaciones sin límite en la eventualidad de que Ochoa acabara en una cárcel de Estados Unidos. El gobierno, por lo tanto, se enfrenta al problema de recibir "palo porque bogas, y palo porque no bogas". Si no busca la extradición, lo pueden acusar de debilidad y de dejarse amedrentar, pero si la busca, se arriesga a que los puristas del derecho lo acusen de buscar un golpe de opinión a costa del estado de derecho.

Lo que es evidente es que en la medida que transcurre el tiempo, la situación se inclina a favor de Ochoa en relación con la extradición. La euforia que había producido su captura hubiera permitido, en un primer momento, darle un tratamiento más político que jurídico al asunto, metiéndolo en un avión y enviándolo a Estados Unidos para enfrentar cualquier debate que se viniera sobre un hecho cumplido. SEMANA se ha enterado que durante todo el domingo después de su captura, hubo un avión de la Fuerza Aérea tanqueado y listo para esta eventualidad. Pero las consideraciones legales primaron sobre las políticas, aunque hubo división entre los asesores del presidente Barco al respecto.

Con cada día que transcurre, las posibilidades de que Ochoa sea extraditado disminuyen. A fines de la semana pasada se le dictó por parte de un juez de Medellín un auto de detención por narcotráfico. Esto significa que al ser buscado en dos países por el mismo delito, prima el país de origen. La vieja acusación del contrabando de reses de lidia pasó a un segundo plano y las ventajas de la nueva acusación son tan grandes para Ochoa, que hasta llegó a rumorarse que la jugada fue orquestada por sus abogados.

Con la declaratoria de inexequibilidad de la ley aprobatoria del tratado de 1979, la extradición de nacionales de Colombia quedó en una especie de limbo jurídico. Tanto, que en ese momento el Ministerio de Justicia dejó en libertad a quienes se encontraban en capilla de ser extraditados. Además del Tratado de 1979, existen dos anteriores que pueden ser invocados: el bilateral con los Estados Unidos de 1888 y la convención multilateral de Montevideo de 1933. La efectividad de estos últimos para hacer posible una extradición es relativa, si se tiene en cuenta que nunca en la historia del país un ciudadano colombiano fue extraditado durante su vigencia y que en parte por esto se consideró necesario, en 1979, celebrar un nuevo tratado con los Estados Unidos. SEMANA consultó diferentes especialistas en derecho internacional para examinar cuáles son las posibilidades de extraditar a Ochoa, al amparo de la legislación vigente.

·Tratado de Extradición de 1979.
Este, que hasta hace cinco meses, habría sido el mecanismo apropiado para extraditar a Jorge Luis Ochoa Vásquez, hoy no lo es. El tratado quedó sin efectos cuando, por primera vez en diciembre de 1986, la Corte declaró inexequible la ley que incorporaba el Tratado a la legislación colombiana, y luego, cuando por segunda vez en junio del 87, la Corte volvió a declarar inconstitucional el intento que hizo el presidente Barco para salvarlo, a través de la promulgación de una nueva ley aprobatoria.

Sin embargo, el Tratado de Extradición de 1979, con todo y su falta de combustible, era el mecanismo legal que más temor producía entre los abogados de Ochoa, porque podría haber sido utilizado por el gobierno para extraditarlo en una decisión tomada de hecho, con una disculpa de derecho. La razón es que aunque la ley aprobatoria del Tratado fue declarada inconstitucional por la Corte, éste no ha perdido su vigencia internacional, lo que significa que Colombia y Estados Unidos siguen legalmente comprometidos por el Tratado de Extradición de 1979.

Según el internacionalista José Joaquín Caicedo, consultado por SEMANA, "la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, celebrada en 1969, establece claramente que las circunstancias internas de uno de los países contratantes no afectan la validez de su relación con la otra parte.

De esa forma, aunque el Tratado sea inaplicable en Colombia, eso no quiere decir que no sea válido para regir las relaciones entre EE.UU. y Colombia en materia de extradición de nacionales".

Si el gobierno hubiera extraditado a Ochoa con base en el Tratado de 1979, lo hubiera hecho con el conocimiento de que, muy seguramente, el acto administrativo expedido para tomar esta determinación habría sido acusado por acción de nulidad ante el Consejo de Estado, con la certeza casi total de que este organismo lo hubiera declarado nulo. La razón es que aunque el Tratado de Extradición de 1979 está vigente internacionalmente, desde el punto de vista del derecho interno colombiano no es aplicable. Y además, los funcionarios que hubieran tomado esta decisión habrían tenido que enfrentarse a todo tipo de denuncias penales por abuso de autoridad y desviación de poder y, muy probablemente, también a procesos disciplinarios ante la comisión de acusaciones de la Cámara y del Senado.

·Tratado de Extradición de 1888 y convención adicional de 1943. Algunos juristas tienen la opinión (recogida por la propia sala penal de la Corte Suprema de Justicia en la parte motiva de la providencia, que declaró inconstitucional la ley del Tratado de Extradición), de que al quedar el Tratado sin efectos, revivieron automáticamente el Tratado de Extradición de 1888 y su convención suplementaria de 1943, que habían sido derogados por el Tratado de Extradición de 1979.

Los argumentos a favor de esta tesis sostienen que si la ley que incorporó el Tratado a la legislación colombiana nunca tuvo existencia jurídica, tampoco la tuvo la derogatoria del Tratado de 1888 y que, por consiguiente, este mecanismo continúa vivo, y perfectamente podría ser utilizado para extraditar a Ochoa.

Sin embargo, para otros juristas, esa es una tesis absurda desde el punto de vista del derecho internacional. Según José Joaquín Caicedo, la Corte cometió el error de creer que los efectos de la inexequibilidad de una ley son iguales en derecho interno que externo. Según el derecho interno, si una ley es declarada inexequible, quiere decir que no ha tenido efectos y por lo tanto, carecen de validez sus derogatorias. Pero como lo que se ha declarado inexequible en el caso del Tratado de 1979 no es el instrumento mismo, sino la ley que lo incorpora a la legislación colombiana, su contenido continúa vigente entre las partes contratantes, es decir, entre Colombia y EE.UU. Eso significa que para EE.UU., el Tratado de Extradición de 1888 quedó derogado y continúa derogado.

Pero aceptando a título de discusión que el Tratado de 1888 hubiera revivido con la decisión de la Corte tampoco sería claramente aplicable al caso de Ochoa Vásquez. En primer lugar, porque el Tratado de 1888 es para reos prófugos, lo que significa que el narcotraficante necesitaría haber sido capturado y haber huido de la justicia norteamericana. En segundo lugar, porque el Tratado solamente contempla aquellos delitos cometidos íntegramente en territorio del país que pide la extradición, y ese tampoco es el caso de Ochoa: ni por el lado del tráfico de estupefacientes, porque el delito tiene varias etapas, y la introducción es apenas una de ellas; ni por el lado del asesinato de Barry Seal, delito por el que está acusado el menor de los Ochoa, Fabio, pero no Jorge Luis.

Y por último, el Tratado de 1888 tampoco sería aplicable por un problema jurídico-semántico. Por un defecto de traducción, el Tratado es contradictorio en cuanto a un punto fundamental: la prohibición de extraditar a un delincuente que está pedido por el mismo delito por los dos países firmantes del Tratado. Aunque esta prohibición no es tan rotunda en su texto en español, sí lo es en inglés. Eso significa que si Jorge Luis Ochoa estuviera únicamente reclamado por la justicia colombiana por la violación de la libertad condicional, resultante de un proceso por contrabando de reses, podría ser extraditado. Pero como ahora ha surgido un proceso por tráfico de narcóticos en el juzgado 37 de instrucción criminal de Medellín, debe preferirse a Colombia sobre EE.UU. para el juzgamiento del mismo delito.

·Convención multilateral de Montevideo de 1933 sobre extradición.
Las últimas noticias dan cuenta de que ha sido dictado un auto de detención con fines de extradición contra Jorge Luis Ochoa, invocando la Convención de Montevideo para lograr la extradición del narcotraficante.

Esta Convención tenía, en principio, un impedimento: que los EE.UU. habían hecho una reserva sobre varios artículos de la misma, entre ellos, del artículo segundo sobre extradición de nacionales, lo que significa que sobre este punto no habría reciprocidad entre Colombia y EE.UU. Para retirar una reserva de este tipo, el Departamento de Estado norteamericano debe enviar una carta al país depositario del instrumento, en este caso Uruguay, comunicando que retira la reserva. Sin embargo, hay quienes piensan que esto no es tan sencillo. Las reservas hechas por los EE.UU. al Tratado fueron incorporadas a la legislación de los EE.UU. con la misma ley con la que se aprobó la Convención. Esto determinaría, según juristas consultados por SEMANA, que el Congreso de los EE.UU. fuera consultado para levantar las reservas.

Sin embargo, de lograr vencerse este obstáculo, el gobierno colombiano tendría uno adicional. El de que, según lo dispone el código de procedimiento penal, la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia tendría que dar concepto favorable para la extradición de Jorge Luis Ochoa. Y si se tienen en cuenta los pronunciamientos anteriores de la Corte, podría anticiparse que este sería negativo, lo cual supondría su obligatorio acatamiento por parte del gobierno colombiano.

Los anteriores análisis indican que por lo pronto, las posibilidades jurídicas de extraditar a Jorge Luis Ochoa están medio refundidas. La presencia de Ochoa en una cárcel del país a estas alturas significa que, aunque pudo haberlo pensado, el gobierno se abstuvo finalmente de proceder por las vías de hecho para enviar a Ochoa a los EE.UU. Habiendo escogido, como lo hizo, ceñirse a la ley, le dio la razón a quienes dicen que a los Estados de derecho los ponen a prueba los criminales.