Sábado, 10 de diciembre de 2016

| 2003/08/03 00:00

La tutela en peligro

El borrador de reforma a la justicia que envió a las Cortes el ministro Fernando Londoño despertó la ira de la Corte Constitucional porque pone en riesgo logros clave de la Carta del 91.

La tutela en peligro

En el mundo de los jueces las formalidades reinan. El lenguaje que usan está lleno de eufemismos y pocas veces se llama a las cosas por su nombre. Por eso sorprendió que la Corte Constitucional reaccionara como un león herido al borrador de proyecto de reforma a la justicia que el gobierno le envió para su consideración.

¿Qué tenía esta propuesta para que los magistrados de la alta Corte, siempre tan mesurados y discretos, rompieran todo protocolo?

La Corte Constitucional consideró que el proyecto del Ministro de Justicia acaba en la práctica con la tutela, deja sólo el cascarón de la Corte Constitucional y atenta contra el principio de separación de poderes, básico en cualquier democracia. "Deja a los colombianos indefensos frente a la arbitrariedad", concluyó la Corte en su comunicado de prensa el miércoles de la semana pasada.

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Dice que aunque en apariencia el Ministro de Justicia sólo pretende introducirle cambios menores a la tutela en la realidad elimina toda su eficacia pues por un lado la prohíbe para lo que más la usan los colombianos, que es para proteger el derecho a la salud, a la educación, a la seguridad social y los derechos de grupos vulnerables como los niños, los discapacitados, los ancianos y las madres cabeza de familia. Y por otro la 'esteriliza' para la protección de los derechos fundamentales pues le prohíbe al juez "imponer a las autoridades obligaciones de imposible cumplimiento o que supongan alterar las leyes, ordenanzas o acuerdos del Plan de Desarrollo o del presupuesto nacional, departamental o territorial".

En un país en el que la justicia cojea o no llega, la tutela se ha convertido en el mecanismo más querido por los colombianos. En cuestión de 10 días el ciudadano logra por esta vía una respuesta judicial que pone fin inmediato a los abusos más protuberantes de las autoridades, de particulares que prestan servicios públicos o de personas o entidades frente a las cuales esté en estado de subordinación o indefensión. Por esta vía el hijo extramatrimonial garantiza que no será discriminado frente a su hermano 'legítimo'. Una menor embarazada evita que la echen del colegio por su gravidez. Un homosexual reivindica su derecho a conservar un puesto pese a su preferencia sexual. Y un anciano consigue finalmente que el Seguro Social le pague la pensión a la que tiene derecho y con la que sobrevive. La tutela le ha puesto dientes a toda la 'poesía' contenida en la Constitución de 1991 y ha hecho que los derechos que hacen de Colombia un Estado social de derecho dejen de ser meros ideales y se conviertan en cosas exigibles y tangibles.

En cierta forma el 'problema' de la tutela es que funciona. Y como funciona los ciudadanos la usan cada vez más. Según un estudio del Consejo Superior de la Judicatura se pasó de 20.000 tutelas en 1993, año en el que se estrenó, a 177.000 el año pasado. Es decir que en 10 años se multiplicó casi por ocho.

Esto ha llevado a sus críticos a concluir que la tutela es una de las causas principales de congestión de la justicia. "Como se volvió el mecanismo para resolver los conflictos sobre todos los derechos termina afectando los procedimientos ordinarios de la justicia", dice el nuevo viceministro de Justicia, Rafael Nieto Loaiza. Y explica que precisamente el proyecto del gobierno busca evitar que la tutela bloquee todo el sistema, prohibiendo el uso de este mecanismo para proteger los derechos económicos y sociales, como la salud, la educación y la seguridad social, incluso cuando existe conexidad con un derecho básico como la vida.

Si bien es cierto que la tutela ha aumentado la carga de trabajo de los jueces, lo cierto es que ésta, según el último estudio elaborado por la rama, sólo representa 14 por ciento de los procesos que actualmente manejan. En promedio cada juez colombiano maneja 40 tutelas al año, menos de cuatro por mes, sólo que como tienen un plazo perentorio para resolverlos es a lo que le tienden a dar mayor prioridad. De todas maneras el grueso del embotellamiento judicial que lleva años está en los casos civiles y penales ordinarios y no en la tutela.

El otro argumento que utiliza el gobierno para limitar el alcance de la tutela tiene que ver con el impacto económico de los fallos. "Se toman decisiones que parecen oportunas y justas pero cuyas consecuencias no son las mejores porque crean una inequidad para el resto de la sociedad", afirma Nieto. Uno de los casos más estrambóticos, y más usados por los críticos de la tutela, es el de un niño que puso una tutela para obtener un tratamiento contra la leucemia que sólo podía llevarse a cabo con un trasplante en Estados Unidos. El tratamiento costó en 1999 unos 2.000 millones de pesos, que a la postre terminaron pagando los contribuyentes y que podrían haber sido destinados a vacunación de niños en el Chocó, por ejemplo. Como éste, existen otros casos: tutelas concedidas para un oneroso cambio de sexo, costosas diálisis para ancianos con pocos años de vida, etc.

Un estudio realizado por Mauricio García y Rodrigo Upprimy, profesores de derecho constitucional de la Universidad Nacional (ver en SEMANA.com), demuestra que en 1999, por ejemplo, fueron requeridos casi 16.000 millones de pesos para responder a la demanda de salud por tutelas interpuestas contra el Instituto de Seguros Sociales y las EPS. Y estas cifras han venido creciendo.

La Corte Constitucional ha dicho que el impacto económico de las decisiones no es un argumento que justifica la no protección de los derechos que están en la Constitución. Y precisamente por eso el gobierno quiere cambiar la Carta y prohibirles a los jueces que concedan tutelas que impliquen un gasto.

El problema es que en la práctica la mayoría de tutelas se traducen en una erogación presupuestal. El presidente de la Corte Constitucional, Eduardo Montealegre, explica, por ejemplo, que si un juez comprueba que un servidor público, como un alcalde, está gravemente amenazado y que la forma de protegerle la vida es ordenando que se le haga un traslado inmediato, según esta norma no se podría hacer, pues siendo un imprevisto no está contemplado en el presupuesto municipal. "Vale más una ordenanza que los postulados de la Constitución Política. Así funcionaba el constitucionalismo del siglo XVIII", afirma Montealegre. Es cierto que podría pedir protección al Ministerio del Interior, pero el trámite para eso a veces dura un par de meses hasta que el DAS certifique el riesgo de la persona y mientras tanto lo pueden matar, como de hecho ya ha sucedido.

Lo insólito es que las investigaciones demuestran que por lo menos la mitad de los casos que originan las tutelas podrían ser resueltos con decisiones políticas y administrativas que evitarían que la gente tuviera que acudir a la justicia. Por ejemplo, dos de cada 10 tutelas son derechos de petición no resueltos ante el Seguro Social y Cajanal. Una sanción fuerte a estas entidades por no contestar los derechos de petición ya reduciría en 20 por ciento las tutelas. Si el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que regula el sector, actualizara periódicamente el vademécum de medicamentos reconocido por el Plan Obligatorio de Salud y una ley estatutaria dijera, por ejemplo, que por la vía de la tutela no se concederán tratamientos a enfermedades terminales, eliminaría otro 30 por ciento de acciones judiciales, sobre todo las más costosas. "La mejor forma de evitar la congestión judicial derivada de la 'tutelitis', sin afectar el derecho de acceso a la justicia, es reducir la 'abusitis'", dicen en su estudio los profesores de la Nacional.



La Corte, sin dientes

La otra cosa que indignó a la Corte Constitucional es que sintió que el proyecto del gobierno restringe drásticamente sus competencias. Por un lado les prohíbe dar órdenes a los jueces que impliquen un gasto, por otro cercena el alcance de sus fallos de constitucionalidad y su función de armonizar las leyes viejas con la nueva Constitución.

El proyecto también le prohíbe a la Corte emitir fallos condicionados o interpretativos, como lo hizo para salvar el impuesto al patrimonio, en el que puso la condición de que toda la plata se fuera a combatir las causas de la conmoción interior. Y también le exige una mayoría calificada para tumbar una ley. "Eso le da poder de veto a la minoría", dice Mauricio González, director de la Corporación Excelencia a la Justicia, quien rescata otros puntos del proyecto como la eliminación del Consejo Superior de la Judicatura.

Es posible que la Corte también se haya ofendido con el tratamiento de 'segunda' que le dan, ya que mientras el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia nombrarían a sus magistrados por cooptación, la Corte Constitucional lo haría de ternas presentadas por las otras dos cortes. Esto último, sobre todo, ha hecho que muchos vean en el proyecto de Londoño el último round de una pelea ancestral del Ministro contra la Constitución de 1991 y la Corte Constitucional.

Pero más allá de peleas entre juristas este proyecto abre un debate de fondo sobre el futuro de una Constitución en cuya elaboración participaron desde los ex guerrilleros del M-19 y del EPL recién desvinculados hasta el ala más derecha del país. Es obvio que hay que corregir lo que quedó mal pero no tanto que al final se eche por la borda la revolución silenciosa de los derechos fundamentales que se ha logrado en esta década.

Es muy rescatable que el gobierno haya querido consultar con las Cortes el proyecto antes de presentarlo al Congreso. Y tranquiliza que el presidente Alvaro Uribe haya defendido públicamente la tutela como el instrumento "que hace sentir al ciudadano que tiene algún poder frente al Estado cuando pisotea sus derechos fundamentales. Eso ya de por sí la salva", ha dicho el mandatario. Por esto mismo preocupa que el proyecto del ministro Londoño deje igual todo lo que no funciona de la justicia y pretenda acabar con lo único que funciona.

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