Sábado, 21 de enero de 2017

| 1996/03/18 00:00

LO TUMBARA?

DEL EXPEDIENTE DEL FISCAL DEPENDE EL FUTURO DE ERNESTO SAMPER. QUE TAN SOLIDA ES LA DENUNCIA?

LO TUMBARA?

El Fiscal los tomó a todos por sorpresa. Después de anunciar la denuncia formal al Presidente para el martes, desilusionó a muchos al dejar la impresión de que le estaba dando largas al asunto. Súbitamente el miércoles, sin anunciarle a nadie y sin rueda de prensa o pronunciamiento alguno, se trasladó a las 6 de la tarde a laComisión de Acusaciones donde hizo entrega al secretario de la Comisión, José Manuel Delgado, de un documento de 44 páginas, 900 más de anexos y un video con varias grabaciones. Su único comentario en ese momento histórico fue: "Ahora si espero que tengan trabajo con esto", al tiempo que solicitaba un recibo.Durante los próximos meses la atención del país estará centrada en el contenido de ese expediente. El interrogante inevitable es ¿Tumbará al Presidente? A pesar de que no se hablaba de otra cosa en el país la semana pasada, hasta ahora nadie ha podido dar una respuesta contundente.Para comenzar, fuera de los abogados, nadie ha tenido acceso ni a las 944 páginas del expediente, ni al video. Por lo tanto, todo lo que se ha dicho hasta la fecha es simple especulación. Sin embargo, lo que sí se conocen son las conductas que la Fiscalía describió como posibles bases para tipificar delitos. Estas conductas fueron fraude a la ley electoral, que conllevaría los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado; enriquecimiento ilicito y encubrimiento . Todos los anteriores delitos implican penas que van de dos a diez años. Esto significa que de llegar el caso a la Corte Suprema de Justicia, el Presidente no sólo se estaría jugando su puesto en la historia, su cargo y su honra sino que además podría terminar en la cárcel por varios años.
En la práctica, el Presidente está siendo acusado por dos hechos totalmente independientes. Uno relacionado con un delito narco, la financiación de su campaña por dineros del Cartel de Cali y otro con la violación de las normas establecidas para el manejo y control de las finanzas electorales. El origen de todo el escándalo del proceso 8.000 fue el delito narco, que de llegar a probarse, quedaría configurado como enriquecimiento ilícito. Este es el meollo moral del caso. Indiscutiblemente lo que indigna a la gente es pensar que el Presidente de la República fue elegido en gran parte con dineros de la mafia. La violación de los topes legales y la obtención de recursos estatales con base en una contabilidad falsa son delitos graves, pero nunca hubieran desatado una tempestad política que amenazara la estabilidad del Presidente, si no hubieran sido asociados con la financiación de su campaña por parte del Cartel.
El enriquecimiento ilícito
Este es el más controvertido delito de la legislación colombiana actual y de la interpretación que se le dé depende la suerte no sólo del Presidente sino de todos los acusados del proceso 8.000. La ley contra el enriquecimiento ilícito es una norma draconiana diseñada para combatir a las organizaciones criminales derivadas del narcotráfico. Por esto tiene un margen de arbitrariedad que no tienen otras normas. Es la ley antimafia. Fue expedida, por decreto de estado de sitio, en el ambiente de zozobra nacional que reinaba el día que fue asesinado Luis Carlos Galán. Ante la arremetida del terrorismo, se necesitaban medidas expeditas, pragmáticas y eficaces que permitieran poner tras las rejas rápidamente a los que estaban matando candidatos, volando aviones y poniendo bombas en supermercados. La legislación ordinaria era completamente impotente ante la disyuntiva de plomo o plata que ofrecían los narcoterroristas. Es por esto que las minucias legales que normalmente contempla el derecho penal tenían que hacerse a un lado ante una emergencia nacional de esa gravedad. Lo que se buscaba en el fondo era un mecanismo para legitimar la arbitrariedad inspirada en un sentimiento colectivo de legítima defensa. En 1991 el enriquecimiento ilícito fue convertido en legislación permanente por el Congresito que siguió a la Constituyente. El texto en cuestión quedó así: "El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá , por ese solo hecho, en prisión de cinco a diez años y multa equivalente al valor del enriquecimiento ilícito logrado". Lo que significan estas palabras en la vida real es que si el origen de la plata es el narcotráfico, todos los que se vean involucrados en el camino pueden terminar en la cárcel. Como la norma estaba diseñada para un medio donde lo común son el ocultamiento de las fortunas y los testaferros, se consideró que se requerían mecanismos de excepción. Específicamente, se decidió hacer caso omiso de la regla de oro del derecho que es la presunción de inocencia, la cual fue cambiada por la presunción de culpabilidad. Normalmente cuando a una persona se le acusa de algo el Estado tiene la obligación de demostrar que esta persona es culpable. En el caso del enriquecimiento ilícito se invierte la carga de la prueba y es el acusado el que tiene que demostrar que es inocente. Es decir, que los bienes que posee fueron adquiridos de forma lícita. Pero, ¿qué tiene que ver el Presidente de la República con todo esto? Nadie lo ha acusado de robarse un peso. Las acusaciones contra él son de corrupción política y no personal. La razón por la cual está sindicado de enriquecimiento ilícito es simplemente porque el delito abarca todo lo que esté en el camino de la narcoplata y su campaña apareció en toda la mitad de la carretera. El concepto es que si es delito comprar una mansión, un yate o un avión con dinero del narcotráfico, también lo es comprar la Presidencia de la República. Esta interpretación ha requerido bastante malabarismo jurídico. Ha sido necesaria la importación de unateoría italiana según la cual el aumento del patrimonio no es la única forma de enriquecimiento sino que también lo es el aumento de estatus. Dentro de este mismo concepto, los colaboradores del candidato han sido acusados de enriquecimiento ilícito a terceros. Este era un delito concebido originalmente para combatir el testaferrato, es decir para personas naturales. Dentro del proceso 8.000 se extendió su aplicación a personas jurídicas y se asimiló una campaña presidencial a ese concepto de persona jurídica. Todas estas interpretaciones son bastante audaces. Como no estaba claramente tipificado el delito de financiación ilegal de campañas electorales se han buscado los delitos más aproximables y por esto se adaptó el de enriquecimiento ilícito. Esta ampliación en la cobertura de una ley no es totalmente ortodoxa en términos jurídicos. En derecho penal no existen los delitos por asimilación ni por interpretación. Sin embargo, como se ha tratado de medidas de emergencia para combatir el narcotráfico, nunca se había considerado prioritario detenerse en las sutilezas jurídicas. La propia Corte Suprema de Justicia se ha sumado a esta actitud en uno de los puntos neurálgicos de la ley: el de la calificación de los dineros como ilícitos. Ante el debate sobre si el dinero de los narcotraficantes puede ser considerado "ilícito" antes de que estos hayan sido condenados, la Sala Penal de la Corte en las providencias con las que ha ordenado la detención de cuatro parlamentarios por enriquecimiento ilícito, le ha dado un espaldarazo a la solución pragmática de que no es necesaria la sentencia previa. Por otro lado, la Corte Constitucional, en un fallo que será revelado este martes sobre la exequibilidad de la Ley Estatutaria de Justicia, apoya esta interpretación. Considerar que un dinero es ilícito, sin previa condena de sus dueños es, en términos jurídicos, meterse en arenas movedizas. Pero las arenas movedizas respaldadas por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, se convierten en tierra firme. Otra particularidad del delito de enriquecimiento ilicito es que pertenece a la jurisdicción de los jueces sin rostro. Este es otro mecanismo de excepción que consiste en que las personas acusadas de delitos relacionados con el narcotráfico y el terrorismo son investigados y juzgados por personas cuya identidad se protege. Cuando un delito pertenece a esta categoría la persona es detenida sin posibilidad de excarcelación, en el momento de abrirse la investigación. Es decir que ante la simple sospecha, el denunciado, antes de ser siquiera acusado, es encarcelado y no puede salir de ahí sino cuando se produzca un fallo absolutorio definitivo. Es por esta razón que Fernando Botero está en la cárcel sin que se le haya acusado formalmente o iniciado un juicio. El Presidente, sin embargo, por tener un fuero especial es juzgado por la Corte Suprema de Justicia y no puede ser sometido a este régimen. Todo lo anterior deja entrever un cuadro bastante inusual. El Presidente de un país está siendo juzgado por la ley de la mafia. ¿Cómo se llegó a semejante aberración? Muy sencillo: Simplemente porque se dejó elegir con el dinero de esa mafia. Y como consecuencia de esto, una ley que fue diseñada para juzgar a Pablo Escobar, la Quica, El Mugre, La Garra, Pasarela e Icopor terminó siendo utilizada para juzgar a Ernesto Samper, Fernando Botero, Eduardo Mestre, Juan Manuel Avella, Santiago Medina y todos los que vengan. Como se ven las cosas en la actualidad, no es imposible que Ernesto Samper logre que se neutralice la acusación por enriquecimiento ilícito. Los múltiples elementos de arbitrariedad contenidos en la norma se le pueden aplicar más fácilmente a un capo que a un Presidente. Samper tiene a su favor el hecho de que no está acusado de quedarse personalmente con un centavo. Igualmente lo favorece la circunstancia de que no está aún plenamente demostrado que él gestionó personalmente la entrega de esos recursos. Condenar a un Presidente por un delito tan grave requiere una claridad total sobre su culpabilidad. En el caso de Samper, aunque existen múltiples indicios que apuntan hacia él, no hay aún esa claridad total. Es por esto que es previsible que o bien la Comisión de Acusaciones lo elimine antes de mandarlo a la Cámara en pleno, o que ésta decida que no hay mérito suficiente para incluirlo dentro de una eventual propuesta de juicio al Presidente.

El Fraude electoral

La acusación de fraude procesal y falsedad en documento privado se refiere a la violación de los topes permitidos por la ley para las campañas. Como se sabe, la campaña de Samper manejó una contabilidad falsa para ocultar gastos superiores a los topes. Con estos balances adulterados solicitó y obtuvo $1.800 millones del erario público como reposición de gastos de la campaña. Esto constituiría de por sí un delito grave aunque no hubiera sido envuelto por el huracán del proceso 8.000.La financiación estatal de las campañas presidenciales es una modalidad que estaba siendo estrenada para las elecciones de 1994. Antes de esto, la contabilidad de una campaña era un episodio prácticamente privado por medio del cual los directivos controlaban los gastos. El Estado no jugaba mayor papel. Por esto la tradición colombiana era de poca rigidez en estas materias. A partir de 1994 se creó un tope legal de $4 mil millones como requisito para tener derecho a una reposición financiera por parte del Estado, de acuerdo con el número de votos obtenidos. Tanto la campaña de Ernesto Samper como la de Andrés Pastrana costaron mucho más de esa cifra. Y a las dos les tocó rebuscarse artimañas para llenar los requerimientos de la ley. Las argucias de la campaña pastranista fueron mucho más sutiles que las de la campaña liberal. A través de ingeniosas figuras contables la campaña conservadora se las arregló para superar los topes sin una violación automática de la ley electoral. Existe la posibilidad de que el Consejo Electoral les reconozca como válida la interpretación que ellos hicieron de los topes. Por el contrario, el caso de la campaña samperista fue un desastre. Volarse en dos o tres mil millones de pesos hubiera podido ser una situación manejable, como lo ha sido en el caso de Pastrana. Pero sobrepasarse en diez mil millones de pesos o más hace imposible no violar flagrantemente la ley. Por esto es un hecho que el delito de fraude procesal en la campaña liberal está claramente configurado.
La duda jurídica consiste en establecer quién lo cometió. Los libros fueron firmados por Juan Manuel Avella, quien es considerado unánimemente como el chivo expiatorio de todo el episodio. Su jefe era Fernando Botero, quien ya reconoció su responsabilidad en la adulteración, aunque él no firmó ningún documento. El jefe de Botero y el beneficiario de todas esas violaciones a la ley fue el candidato Ernesto Samper Pizano. El artículo 109 de la Constitución establece que los candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos. Esto significa que la responsabilidad política de las finanzas electorales recae directamente sobre los aspirantes a la Presidencia. Sin embargo algo va de la responsabilidad política a la responsabilidad penal. Esta última es individual y no es transferible. El superior de quien cometa un delito no puede ser responsable penalmente mientras no se establezca que tenía conocimiento o fue el autor intelectual. La situación de Ernesto Samper al respecto es la siguiente: Fernando Botero, Santiago Medina y un tercer testigo sostienen que Samper como candidato participaba en las decisiones financieras importantes. El Presidente, por otro lado, asegura que su participación en todos esos episodios era más simbólica que real, ya que el manejo de dinero nunca ha sido ni su fuerte ni su interés. Las dos partes tienen razón y las dos tienen argumentos para defenderse. Samper presidió todas las juntas del comité financiero y esto es un hecho que tiene un peso específico. Igualmente visitó en compañía de Botero a los jefes de los grandes grupos económicos para solicitarles recursos, lo cual demuestra un grado de participación directa. Sin embargo, todos los que conocen a Samper saben que su distancia con las minucias financieras era real, a pesar de que le tocara prestar su presencia para la causa. Lo que queda por establecerse es si la violación de unos topes por $10 mil millones y la solicitud de una financiación estatal por $1.800 millones son una minucia o el elefante en la casa a que hizo referencia monseñor Pedro Rubiano. La lógica indicaría que aunque a un candidato no le interesen los aspectos financieros, sus subalternos no se atreverían a incurrir en delitos penales sin por lo menos informarle.Un argumento que va a ser esgrimido por los abogados del Presidente para defenderse de esta acusación es que durante la campaña la norma no había sido publicada en el diario oficial. De acuerdo con algunos criterios jurídicos tradicionales, mientras una ley no se publique no existe y por tanto no se puede violar. Esta interpretación, sin embargo, no es automática y no va a ser fácil de vender. Existen antecedentes jurídicos de casos en los que aún sin haber sido publicada la ley se ha aplicado la norma. Depende de muchos factores como cuándo rige según el texto, si fue publicada o no en los periódicos y si existe evidencia de que fue conocida. Como la reposición era un derecho que solo tenían los candidatos presidenciales, no es muy difícil demostrar que si sus campañas llenaron los documentos requeridos para obtenerla, tenían que saber de su existencia. En todo caso la situación de Ernesto Samper respecto a este delito es delicada. En circunstancias normales la violación de unos topes legales nunca hubiera podido ser suficiente para justificar especulaciones sobre la caída de un Presidente. En esta oportunidad, sin embargo, al convertirse en parte del paquete del escándalo no se descarta del todo esa posibilidad. El raciocinio sería que si el conjunto de acusaciones de que ha sido objeto Ernesto Samper amerita su retiro de la Presidencia, es una salida más digna irse por un delito no narco que por uno narco. La analogía que siempre se invoca en estos casos es la de que al legendario mafioso norteamericano Al Capone no lo pudieron meter a la cárcel sino por evasión de impuestos.
Encubrimiento
En el caso de Ernesto Samper la Fiscalía le ha dado dos dimensiones al concepto de encubrimiento: una jurídica y una política. La primera se refiere al delito de "favorecimiento" que se configura cuando una persona conoce de la comisión de un delito y ayuda a los autores a ocultarlo o a entorpecer la investigación. Como es lógico, no se pueden encubrir delitos propios, sino delitos ajenos. La Fiscalía plantea este delito para la eventualidad de que si el Presidente es exonerado del enriquecimiento ilícito o incluso del fraude procesal, pueda aún ser juzgado por ayudar a sus subalternos a ocultar sus actividades delictivas.
En otras palabras, como ha habido tanto debate alrededor de si el Presidente "sabía o no sabía" del ingreso de la plata de los Rodríguez durante su campaña, se abre la posibilidad de que, aún sin saber, Samper pueda ser acusado por lo que hizo o dejó de hacer cuando se enteró. Esta acusación,sin embargo, no necesariamente tiene que ser de carácter penal. Como es evidente que durante el primer año de gobierno múltiples esfuerzos se concentraron en tratar de que el escándalo no explotara, puede ser posible comprobar que, aún sin rayar en el terreno de lo penal, la participación de Ernesto Samper en estas actividades no es digna de un Presidente. Existen preceptos éticos y morales de la sociedad cuya violación no siempre es ilegal, pero a los cuales debe ceñirse un primer mandatario. Evidentemente se trata de un terreno muy subjetivo, pues hasta ahora no existe ningún acto oficial que demuestre encubrimiento comprobado por parte del Presidente. Hay rumores sobre reuniones, presiones, halagos, repartición de beneficios estatales, etc., etc...
Sin embargo, no es fácil establecer jurídicamente la diferencia entre escuchar y conspirar o entre clientelismo y soborno.
Lo que es claro es que al incluir el encubrimiento con una dimensión no penal, la Fiscalía quiere dejarle al Congreso y al Presidente una salida política. Esta consiste en que el primer mandatario pueda ser exonerado de todos los cargos que se le imputan, pero aún así pueda ser condenado políticamente. Al fin y al cabo si algo hay claro en todo el proceso 8.000 es que el Presidente tiene por lo menos una responsabilidad política que tiene que asumir. Y esa responsabilidad es sobre hechos tan graves que no se puede descartar que tengan como consecuencia final su retiro del poder. Como en la actual situación se mezclan tanto lo político como lo jurídico, habrá mucho forcejeo y mucha negociación por debajo de la mesa antes de llegar a un veredicto. Ernesto Samper se enfrenta a una disyuntiva bien compleja. Es muy difícil que pueda salir exonerado de todos los cargos penales y de la responsabilidad política simultáneamente. Si le va mal, puede salir de la Presidencia como un delincuente. Si le va regular, puede ser declarado inocente penalmente pero indigno de su cargo por responsabilidad política. Y si le va bien, puede ser exonerado de todo y pasar a ser el Presidente más débil y controvertido de la historia contemporánea del país.

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