¿Por fin justicia?

Pocas veces se había sentido en el país tanta expectativa alrededor de una decisión de un organismo de control como la que despertó el caso de Samuel Moreno. Su hermano, el senador Iván Moreno, acababa de ser detenido, acusado de pedir comisiones a cambio de contratos de la Alcaldía, y la capital de la República se encontraba semidestruida y postrada por la incompetencia y la corrupción. Por eso hubo un gran regocijo cuando el procurador Alejandro Ordóñez anunció su decisión de suspender al alcalde mayor de Bogotá, lo cual quería decir que el burgomaestre tenía que retirarse de su cargo, al menos por tres meses.

La noticia sorprendió al alcalde Samuel Moreno en un consejo de seguridad en la Universidad Minuto de Dios. El rumor se regó como pólvora, y todos los estudiantes se agolparon a la salida de la reunión para despedirlo con una lluvia de silbatinas. Más tarde llegó al Palacio Liévano, donde decenas de funcionarios lo recibieron con aplausos y lágrimas. Y en menos de doce horas, el presidente Santos nombró a la ministra de Educación, María Fernanda Campo, como alcaldesa encargada.

Sin embargo, a pesar del alivio colectivo inicial, con el transcurso de los días comenzaron a aparecer algunas reservas sobre este emocionante capítulo de la telenovela de los hermanos Moreno.

¿Por qué no lo acusó de corrupción?

La primera polémica tiene que ver con que cuando el procurador Alejandro Ordóñez anunció el pliego de cargos, por ninguna parte apareció la palabra ‘corrupción’. Después de que el país ha estado más de un año hablando del carrusel de la contratación, escuchando explosivas grabaciones sobre ‘mordidas’ y leyendo correos electrónicos de gastos estrafalarios, sorprendió a más de uno que el alcalde Moreno haya sido separado de su puesto –como dijo La Silla Vacía– “no por corrupto, sino por inepto”. En el pliego de cargos se repite una y otra vez que, a pesar de que el alcalde estaba enterado al detalle de los líos y de las irregularidades de las obras públicas en manos de contratistas, no movió un dedo para ponerles coto a los problemas.

Y no es que la Procuraduría no haya intentado poner contra la pared al alcalde por corrupción. El problema es que hasta ahora no ha encontrado ninguna prueba contundente contra él. Por eso, el procurador recurrió a su particular y criticado estilo de fallos exprés y optó por un plan B: suspenderlo por omisión, por no tomar ninguna medida para evitar ni mitigar las irregularidades que se estaban presentando en el avance de las obras.

Pero el hecho de que el cargo del que se le acusa al alcalde no esté –a primera vista– relacionado con corrupción no quiere decir que no sea válido. Es célebre en la historia el caso de Al Capone, a quien terminaron condenando no por sus crímenes, sino por evasión de impuestos. La pregunta clave, en el caso del alcalde de Bogotá, es si el procurador Ordóñez creó una nueva jurisprudencia de mano dura contra la impunidad y les generó a los mandatarios elegidos por voto popular la amenaza de ser castigados cuando no responden al mandato de sus electores.

El procurador encontró múltiples irregularidades en varios contratos del IDU que han llevado a que la ciudad esté en una situación caótica y en las cuales el alcalde Samuel Moreno tuvo que ver directamente o estuvo enterado de ellas (ver ‘Las cinco perlas de Samuel’). Son irregularidades que, mal contadas, afectan inversiones de cerca de dos billones de pesos de los bogotanos.

Sin embargo, en este caso, la línea que separa la omisión de la corrupción parece ser muy delgada. Pues, según el texto del procurador, la omisión del alcalde no era simple torpeza. “Tal comportamiento omisivo –consciente del burgomaestre distrital– va dirigido a asegurar intereses particulares de los contratistas incumplidos”, afirma la frase final del pliego de cargos.

No es para nada casual que los contratos a los que hace referencia estén todos relacionados con los principales protagonistas del carrusel de la contratación, sobre los cuales, a su vez, hay evidencias de que lograron esos contratos mediante pago de ‘mordidas’. Se trata del pedazo de la troncal de TransMilenio entregado al Grupo Nule, de los dos contratos de mantenimiento de malla vial entregados a consorcios conformados por empresas de los Nule y del controvertido contratista Julio Gómez, y varios contratos de valorización en los que participaron firmas relacionadas con Gómez y con el también controvertido Emilio Tapia.

Visto el caso en abstracto, puede calificar la medida de histórica y ejemplarizante en materia de gestión pública en Colombia y que ha despertado el paroxismo de una opinión que pide justicia a gritos. Sin embargo, cuando se mira con detenimiento, el caso resulta más complejo. Se han planteado varias inquietudes jurídicas que no deberían pasar inadvertidas: la eventual falta de solidez jurídica de la figura de la omisión culposa, la posibilidad de que más que una sanción disciplinaria haya un acto político para arrebatarle al Polo una posición que ganó en las urnas, la legitimidad de una decisión de un solo procurador para suspender a un mandatario elegido por voto popular, y la posibilidad de que se haya creado una nueva jurisprudencia que, a partir de ahora, pende como una amenaza contra todo funcionario que trabaje en alguna entidad en la que haya demoras e incumplimientos contractuales, que en Colombia son pan de cada día.

¿Samuel sabía o no sabía?

El segundo debate que se ha desatado es sobre lo que los expertos llaman dolo. Es decir, la pregunta que muchos se están haciendo es si Samuel Moreno actuó de manera deliberada en la omisión. En otras palabras, que el alcalde se dio cuenta de las irregularidades y no hizo nada para corregirlas. Ese debate es muy importante porque de esa simple palabrita depende si el alcalde puede ser suspendido de su cargo o no. Si no hubiera dolo, Samuel Moreno todavía estaría en el Palacio Liévano.

La figura de la omisión culposa genera inquietudes por las dificultades de probarla con criterios objetivos. Existe una creencia generalizada de que el dolo implica el interés manifiesto de hacer daño. Y en efecto es así, pero solo en casos penales. En materia disciplinaria, que es el resorte de la Procuraduría, el dolo es distinto: se configura cuando un funcionario que tiene que hacer correctivos no los hace o conoce de una irregularidad o de un incumplimiento de la norma y no hace nada para intentar subsanarlo.

El procurador Ordóñez, a lo largo del pliego de cargos, da varias razones para sustentar por qué considera que el alcalde actuó con dolo. Contrario a lo que algunos pueden creer, Samuel Moreno se mantenía muy informado de los avances de los grandes contratos. Cuatro directivos del IDU –incluidos los dos últimos directores, Liliana Pardo y Néstor Eugenio Ramírez– le contaron a la Procuraduría el especial interés del alcalde por los contratos de obras públicas. Pardo dijo que Moreno creó una “mesa de seguimiento de los contratos” que se reunía cada 15 días y se hacía una “presentación de los proyectos con todo el detalle técnico, financiero, jurídico y del estado de las obras”.

Los críticos de la decisión tomada por el procurador dicen que con ese rasero no quedaría funcionario con cabeza en el país. Comenzando por el expresidente Álvaro Uribe, quien tendría que responder, según esa visión, por el descalabro de la infraestructura vial, y hasta al presidente Juan Manuel Santos, porque no se hicieron a tiempo las obras para mitigar el efecto de esta segunda oleada del invierno.

Cada caso tendría su propia discusión. Pero en términos generales, el de Bogotá no es exactamente igual. El alcalde en persona preside el consejo directivo del IDU y además nombra a seis de sus miembros, por lo cual, dice el procurador, intervenía en las decisiones tomadas por esa entidad. Y muestra como ejemplo que en una de las actas de marzo de 2010 el propio Samuel Moreno dio la orden directa de cambiar el alcance de un contrato de malla vial ya firmado. Si daba órdenes para aliviarle la carga a un contratista, ¿por qué no las dio para aliviar el daño causado por retrasos e irregularidades?

En esas reuniones, al alcalde le hacían presentaciones en Power Point sobre el avance de las obras y le entregaban informes de los interventores, que reportaban al IDU en forma precisa los incumplimientos de los contratistas y los retrasos de las obras. ¿Por qué no impuso ni siquiera una multa ante las irregularidades y los retrasos que le eran advertidos?

El alcalde Moreno, después de su suspensión, emitió un comunicado en el que dice que el procurador le está imputando cargos que no están comprendidos dentro de sus funciones como alcalde. Y pone de presente que el procurador no tiene en cuenta que en la biblia del Distrito –el Decreto Ley 1421 de 1993– se establece que “las juntas directivas no intervendrán en la tramitación ni en la adjudicación de los contratos”, y que son los representantes legales de las entidades, y no el alcalde, los “responsables de la tramitación, adjudicación y ejecución de los contratos”. Y termina su defensa diciendo que le entregó al procurador “más de veinte directrices, políticas y decretos” que profirió “para salvaguarda la legalidad y el patrimonio público”.

Lo curioso de este caso es que Iván Moreno quedó acusado de recibir comisiones por los contratos que adjudicaba su hermano, sin que a este último se le haya probado hasta ahora ningún acto concreto de corrupción.

Muchos escépticos creen que es imposible que Iván fuera una rueda suelta que no tenía absolutamente nada que ver con las decisiones de Samuel. Otros creen que Iván es un ‘avión’ capaz de cualquier cosa y que Samuel es ante todo ingenuo y bonachón.
 
Independientemente de cuál de estas dos interpretaciones sea la real, lo que no es objeto de discusión es que desde que Samuel llegó a la Alcaldía su hermano manejó buena parte del poder de la administración de Bogotá.

Sin tener cargo ni representación legal de ninguna clase, de forma imprudente e incluso descarada, Iván se convirtió en el centro de decisiones claves en materia contractual y burocrática del Distrito. Esto fue vox pópuli mucho antes de que explotara el escándalo.

¿Antecedente o caso único?

El tercer punto de polémica es lo inédito de la decisión. Nunca antes en la historia se había suspendido a un alcalde de Bogotá –ni de ningún otro municipio del país– por omisión. En los corredores gubernamentales cunde la preocupación, pues dicen que de ahora en adelante cualquier gobernante o funcionario puede caer en las manos de un procurador caprichoso.

Eso es parcialmente cierto. Si esa tesis jurídica se aplica a pie juntillas, pues sin duda podrían estar cientos de funcionarios en la mira de la Procuraduría. Pero eso, que no tendría necesariamente que ser malo en un país en el que la corrupción abunda, no solo es imposible en la práctica –es un hecho que no se va a dar una catarata de suspensiones–, sino que desconoce una realidad: que el caso de Samuel Moreno y de una ciudad como Bogotá es único en el país.

No a cualquier alcalde se le suspenderá por una omisión. La omisión en sí misma no da suspensión. A Samuel Moreno la Procuraduría lo suspende porque podría seguir incurriendo en la falta –se le suspendió “como una medida de prudencia para proteger el interés general”–. Y podría seguir incurriendo en la práctica, porque el Distrito tiene que entregar, en los ocho meses que restan, contratos por seis billones de pesos. A Samuel Moreno el procurador lo suspende no por lo que ha hecho o dejado de hacer, sino por lo que podría hacer o dejar de hacer en el futuro inmediato.

No es gratuito que el procurador, en la última parte del fallo de 147 páginas, se refiera al carrusel de la contratación, sin mencionarlo con nombre propio, pues habla del “presunto favorecimiento a un grupo de personas, con la adjudicación de los recursos públicos” en Bogotá.

¿Hay una presión del entorno político?

Otro elemento que han mencionado algunos analistas es el de una posible politización del fallo del procurador contra el alcalde Moreno. No tanto porque este último hable de una persecución de sus enemigos, que es un lugar común del que echan mano todos los funcionarios que tienen enredos con la justicia–, sino porque el procurador Ordóñez tiene una conocida posición política, a la derecha del espectro y crítica del Polo Democrático. Aunque algunas de sus decisiones han afectado a miembros de los partidos que formaron parte del gobierno de Álvaro Uribe, la ideología de Ordóñez y la vehemencia con que la defiende están más asociadas con su pasado de militante y con sus posiciones frente al aborto y los derechos de las parejas del mismo sexo.

También habría que señalar que el propio partido de Moreno ha contribuido a fomentar un clima adverso contra el alcalde, con sus actitudes erráticas. La dirigencia del partido rechazó los señalamientos que se hicieron sobre politiquería y corrupción en el Distrito. Ni siquiera escucharon los mensajes enviados por valiosas figuras de sus propias filas, como Lucho Garzón y Gustavo Petro, que terminaron retirándose del Polo. El partido ha sido tan errático y equivocado que apoyó a Moreno cuando estaba acusado de corrupción y pidió su renuncia ahora, en un acto oportunista de última hora, ante el fallo del procurador, que tenía más elementos polémicos y debatibles.

Lo anterior no significa que la suspensión del alcalde solo se explique por motivos políticos. Pero en un país donde el ansia de justicia y la impaciencia frente a la corrupción están desbordadas, la búsqueda de castigos ejemplares es mucho más popular que la obsesión por la pureza jurídica.

En las actuales circunstancias, lo único que puede atajar la suspensión de Samuel Moreno como alcalde sería una tutela, que se da por descontado que será presentada. Sin embargo, ese camino está muy poco despejado. La senadora Piedad Córdoba ya interpuso una, que fue fallada en contra, y aunque la Corte Constitucional la seleccionó para revisarla, se va a tomar un tiempo largo para dar su fallo definitivo.

¿Quién le pone el cascabel?

Más allá de los anteriores cuestionamientos y del júbilo que en la mayoría de los bogotanos ha producido el retiro temporal del alcalde Moreno, el debate de fondo que se ha abierto es hasta dónde llega la facultad del procurador para sancionar o incluso destituir a mandatarios o legisladores elegidos por el voto popular.

Reconocidos columnistas y académicos como Yesid Reyes y Rodolfo Arango han puesto el dedo sobre la llaga desde meses atrás. Para ellos, Ordóñez pone en ascuas el Estado de derecho. Los cuestionamientos son básicamente dos. Por una parte, no conciben que el procurador imponga sanciones disciplinarias sin que antes se hayan pronunciado los jueces de la República sobre delitos asociados a ellas, como lo ha hecho con la senadora Piedad Córdoba y con algunos de los protagonistas del carrusel de la contratación, el excontralor de Bogotá Miguel Ángel Moralesrussi y el excongresista Germán Olano. ¿Qué ocurriría si luego la justicia los absuelve de los asuntos penales?, se preguntan.

Pero tal vez la gran inquietud que ondea en distintos sectores está fundada en el enorme poder del que el procurador se ha venido apropiando a punta de sanciones y destituciones. A primera vista, no parece tener suficiente lógica en términos de democracia popular que desde su cargo, al cual llegó luego de ser elegido en el Congreso de la República, haya destituido a senadores de alta votación y ahora a un alcalde que fue elegido con un número de votos histórico en la capital. Sobre todo si, como ocurre hoy, la segunda instancia de las decisiones del procurador es él mismo. Es, evidentemente, demasiado poder en manos de una sola persona.

Hace poco en Colombia se dio una discusión similar con el caso del referendo para la reelección del presidente Álvaro Uribe. Los uribistas clamaban que el 80 por ciento de popularidad del presidente era un dato suficiente, en términos de democracia popular, para reelegirlo. Pero la Corte Constitucional sentó un histórico precedente en términos de democracia constitucional.

Por supuesto, hay que tener en cuenta las diferencias que existen entre las dos situaciones. Las cifras de una encuesta sobre popularidad no tienen los mismos efectos institucionales, políticos y legales de una votación formal en la que los ciudadanos, uno a uno, expresamente buscan un efecto concreto con su decisión en materia electoral. Y una cosa es una Corte de nueve miembros en donde reina la diversidad ideológica y otra, muy distinta, es un individuo, el procurador, que impone una única interpretación sobre un caso y él mismo es la segunda instancia. Los más molestos son precisamente sectores progresistas del país que consideran que Alejandro Ordóñez es un exponente de una escuela ultraconservadora en materia de derechos.

Sin embargo, así como para unos es un cruzado que descarga su látigo solo sobre los no creyentes, para otros es un implacable justiciero al que no le pesa la mano para sancionar a diestra y siniestra.