Procurador Alejandro Ordóñez, vaya con Dios

Todo parece estar listo para que el Consejo de Estado tumbe al procurador Alejandro Ordóñez. La ponencia del magistrado Alberto Yepes va en ese sentido y debe ser discutida este lunes. En total hay cinco votos en juego y todo indica que el resultado final podría ser 4-1 o 3-2 en favor de anular la reelección de Ordóñez como procurador.

Sin embargo, a última hora surgió un detalle que puede demorar, o incluso enredar, el fallo. Desde el momento en que se distribuyó la ponencia el martes pasado se alborotó el avispero. No solo en los medios de comunicación, en los que se filtró el documento con lujo de detalles, sino en el mismo Consejo de Estado.

Los magistrados Marco Velilla, Alfonso Vargas y Bertha Lucía Ramírez, que son cercanos al procurador, pidieron que teniendo en cuenta la envergadura del caso era mejor que este ya no fuera fallado solo por la Sección Quinta del Consejo de Estado sino por la Sala Plena. La petición sorprendió porque hace poco más de dos meses ya se había dado esa misma discusión y esa sala en un auto del 21 de abril, firmado por todos los magistrados presentes (incluidos Vargas y Ramírez, porque Velilla no asistió ese día) determinó que el caso debería ser asumido por la Sección Quinta.

¿Por qué ese reversazo? Los magistrados interesados en el caso creían que se iba a mantener el statu quo. De hecho, la primera ponencia del magistrado Yepes (del 21 de mayo) planteaba mantener al procurador en el cargo y por eso no se habían encendido las alarmas. Ahora cambió de opinión y en su nueva ponencia pide tumbarlo, por lo cual varios de sus colegas quieren meter la cucharada. Esta petición puede al menos dilatar la decisión que debía tomar este lunes la Sala Quinta. 

No es para menos. La nulidad de la reelección del procurador provocaría un impacto político de grandes dimensiones. De un lado, porque sería la primera vez que el Consejo de Estado tumba a un procurador general en ejercicio. Y de otro, porque no se trata de cualquier procurador. Alejandro Ordóñez, desde cuando llegó a la Procuraduría, en 2008 le ha puesto un sello inconfundible --y muy controvertido-- a su gestión.

Con la bandera contra la corrupción en alto, se ha lanzado como un cruzado contra los funcionarios públicos y no ha dejado títere con cabeza. Ha llegado al extremo de tumbar a Samuel Moreno y ha tratado de hacer lo mismo con Gustavo Petro, algo que nadie nunca antes había hecho, y sobre todo, con argumentos muy controvertidos. Eso, sumado a una agenda más moral que jurídica en temas como el aborto, el matrimonio gay y hasta el ateísmo lo ha erigido en una especie de ayatolá, que en nombre de la virtud comete muchos excesos. 

Por todas esas razones, desde cuando se filtró la ponencia del Consejo de Estado en los medios de comunicación, han aparecido todo tipo de especulaciones para tratar de explicar qué hay detrás de este eventual fallo. Hay quienes creen que es una especie de retaliación por la destitución que Ordóñez le aplicó a Petro. Para otros es un efecto de la reelección de Santos, cuyas huestes fortalecidas por la victoria querrían sacar del camino a un procurador que se había convertido en un palo en la rueda del proceso de paz. Y no han faltado también quienes piensen que detrás de todo está el apetito de algunos partidos que ven en la Procuraduría un suculento banquete. 

Y puede que haya de todo un poco. Pero a Alejandro Ordóñez no lo van a tumbar por eso. Al contrario de la tradición colombiana, todo indica que en este caso las verdaderas razones detrás de la controversia son más jurídicas, éticas y hasta morales que políticas. Lo que en realidad podría llevar a su caída es en primer lugar, la fiebre de transparencia que cunde por estos días en las cortes y en particular en el Consejo de Estado. Después de haber tumbado a los magistrados Francisco Ricaurte y Alberto Rojas, el Alto Tribunal ha sentido el respaldo de la opinión pública. 

En segundo lugar, en Colombia está de moda rechazar todo lo que tenga un tufillo del ‘yo te nombro tú me nombras’ en la Justicia. Esto tiene que ver con que tanto los magistrados que postularon a Ordóñez como los senadores que lo eligieron tienen o tenían familiares nombrados en la Procuraduría.

Y en tercer lugar, para mala fortuna de Ordóñez, hoy en Colombia también está de moda ir contra la reelección en cualquiera de sus expresiones. El presidente Juan Manuel Santos, de hecho, después de anunciar que promoverá una reforma para acabar con la reelección presidencial, acaba de objetar una ley ya aprobada en la que el Congreso permitía reelegir al auditor general de la Nación. 

Pero más allá de este contexto el argumento que se esgrime en la ponencia para tumbar al Procurador es uno solo: que la Constitución no dice en ningún lado que se pueda reelegir al procurador. Como en derecho se argumenta que el ciudadano particular puede hacer todo lo que no esté prohibido, pero el funcionario público solo lo que le está expresamente permitido, no podría haber reelección. 

En la ponencia aparecen enumerados seis ‘problemas jurídicos’ para analizar, que son las supuestas anomalías que denuncian las tres demandas que llegaron sobre el mismo tema y  fueron acumuladas en una sola. Entre ellos, por ejemplo, está el ‘yo te nombro tú me nombras’. Sin embargo, como el primero de los seis puntos era si la reelección del procurador era legal o no, y la conclusión de la ponencia es que no, dieron por cerrado el caso sin analizar los otros cinco. 

Pero a pesar de lo sencillo de la conclusión, no fue fácil llegar a ella. De hecho, como ya se mencionó, la primera ponencia del magistrado Alberto Yepes mantenía en el cargo a Ordóñez, y todo parecía estar consumado, porque su compañera de sala, la magistrada Susana Buitrago, estaba de acuerdo. Sin embargo, la tercera magistrada, Lucy Janeth Bermúdez, la más nueva en la sala, primero se opuso al sentido de la ponencia y luego con un documento de 96 páginas lleno de argumentos jurídicos convenció a Yepes de que sí existía una irregularidad grave en la reelección del procurador.

Precisamente, porque en esa sala no llegaron a un acuerdo, tuvieron que llamar a dos conjueces para completar el ‘quorum’. Los elegidos fueron el ex vicefiscal Jaime Córdoba Triviño y el exconsejero de Estado Ricardo Hoyos, por ser uno de los más jóvenes en llegar a ese Alto Tribunal.

Finalmente Yepes produjo otra ponencia que fue distribuida entre sus cuatro compañeros de sala el martes pasado. Y un párrafo que puede resumir las 51 páginas es el siguiente: “Erró gravemente el Senado al reelegir al procurador puesto que actuó sin competencia para el efecto. El artículo 276 de la carta se limita a indicar que el procurador será elegido para un periodo de cuatro años. Sin que el constituyente hubiera autorizado la posibilidad de elegir de nuevo a quien ya venía desempeñando el alto cargo”.

El gran debate radica en que hasta ahora el país daba por sentado que se podía reelegir al procurador. Tanto así que no solo ya se hizo una vez, con Edgardo Maya Villazón, sino que a la Corte Suprema en pleno, que postuló a Ordóñez, no se le ocurrió que no pudiera ser reelegido ni mucho menos a los más de 80 senadores que finalmente votaron por él.

La ponencia en pocas palabras dice: 1) En ningún lado de la Constitución se habla de la “reelección” del procurador. 2) La Corte Constitucional, inspirada en el artículo 121 de la Carta Política, dice que “al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido”. 3) Luego, si La Constitución le dice al Senado que puede elegir al procurador por un periodo de cuatro años pero no menciona que lo puede reelegir, mal haría el Senado en hacerlo. 4) No importa que la Constitución no diga en forma explícita que está prohibida la reelección del procurador, aunque sí lo haya hecho con otros cargos. Lo fundamental es que NO autorizó de manera expresa su reelección. Y 5) Se va más al espíritu de la Constitución y dice que “renovar el periodo de un funcionario con tan impresionantes atribuciones desequilibraría el sistema de pesos y contrapesos diseñado por el constituyente para el control del poder público”.

En cuanto al hecho de que Edgardo Maya haya sido reelegido como procurador y que haya podido terminar su periodo sin problema alguno, el ponente señala que en esa oportunidad nadie demandó la elección y por tal razón no se hizo un estudio juicioso del caso. Sin embargo, llama la atención que a la Corte Constitucional sí llegó una demanda en su momento. El entonces alcalde de Santa Marta, Hugo Gnecco, pidió la nulidad de la elección de Maya con el mismo argumento que hoy concede el Consejo de Estado: que en la Constitución no está expresamente permitida. No obstante, en esa ocasión, la Corte Constitucional no se pronunció con el argumento de que no era de su competencia pues era un asunto del Consejo de Estado. Extrañamente, Gnecco no llevó el caso a esa instancia.

Por supuesto hay quienes han salido a refutar la ponencia del Consejo de Estado como es el caso de Mauricio Fajardo, quien acaba de terminar su período en esa alta corte. Según el exmagistrado el derecho a elegir y ser elegido es fundamental y por ende si la Constitución hubiera querido limitarlo debería haber sido expresa la prohibición de la reelección.

En últimas, se está frente a un vacío de la Carta Política que el Consejo de Estado tiene que llenar. En todo caso no hay nada blanco o negro sino una zona gris que siempre dará lugar a controversia. En el caso del fiscal y los magistrados de las altas cortes la Constitución deja expresamente consignado que “no puede ser reelegido”: También en el caso del contralor general se estipula que “no puede ser reelegido para el periodo inmediato”, y en los casos del registrador y los magistrados del Consejo Nacional Electoral se afirma que “pueden ser reelegidos por una sola vez”. ¿Por qué no se dijo nada sobre el procurador? Es probable que esa omisión haya sido simplemente accidental pues no tiene mucha lógica diferenciar entre unas cabezas de organismos de control y otras. En todo caso, accidental o voluntaria, esa omisión es la que ha creado el enredo.

SEMANA habló con varios de los constituyentes de entonces, Juan Carlos Esguerra, Hernando Yepes y Antonio Navarro Wolff, y los tres dijeron que no recuerdan que se hubiera discutido el punto de la reelección del procurador. Tanto Yepes como Navarro Wolff además consideraron que si no está prohibido debería permitirse. Pero entonces el interrogante que surge es, ¿podría reelegirse el procurador cuantas veces quisiera? En teoría, sí. Lo cual le daría una condición tan distinta a los demás funcionarios que es evidente, otra vez, que hay un vacío en la Constitución. 

¿Qué va a pasar? Si bien es posible que el grupo de tres magistrados y dos conjueces de la Sala Quinta se reúnan este lunes para decidir qué camino tomar, es muy posible que para rodear de legitimidad cualquier fallo estén dispuestos a discutir si la sección Quinta no debe fallar el caso sino el Consejo de Estado en sala plena.

Ese debate se debe dar el martes. Y ahí van a encontrar otro escollo. ¿Cuántos magistrados pueden estar impedidos para estudiar el caso del procurador por tener familiares o amigos trabajando en ese organismo? Hace poco más de un año, unos ocho magistrados tenían ese impedimento. En este momento para tomar una decisión por mayoría se necesitan 14 votos. Los números entonces, descontando a quienes pueden tener un conflicto de intereses, estarían muy ajustados.

Puede entonces ocurrir que la sala plena prefiera no exponerse ante la opinión pública con esos incómodos nexos burocráticos y opte, como lo hizo el pasado 21 de abril, porque el caso debe ser resuelto a nivel de la comisión quinta. El peor escenario sería que ante este enfrentamiento de conceptos el Consejo de Estado le dé largas al asunto y el caso termine cayendo en ese hueco negro que a veces hace que los casos se prolonguen durante años.