¿Más gabelas en la Justicia?

Un debate de gran calado quedó planteado al finalizar el año pasado: la reforma al sistema penal acusatorio.

El tema es de interés en primer lugar por el peso de quienes están involucrados. De un lado, el fiscal general, Eduardo Montealegre, y el presidente de la Sala Penal de la Corte, Leonidas Bustos, están trabajando en el diseño de la reforma. Y del otro lado está el ministro de Justicia, Alfonso Gómez Méndez, quien ha sido un reconocido crítico del sistema oral desde cuando se aprobó hace diez años (Ley 906 de agosto de 2004).

Pero también por las implicaciones para el país. Se trata de hacerle una cirugía a la columna vertebral de la Justicia. Mientras la otra reforma, de la que tanto se ha hablado y que el Congreso convirtió en un orangután, se ocupaba de definir quién tenía el poder en la rama, esta nueva reforma busca ajustar los mecanismos para hacer más eficaz la Justicia.

El debate apenas se está abriendo y ya dio una primera noticia. Las tres cabezas de la Justicia penal en el país reconocen que el sistema tiene fallas preocupantes. Bustos fue tajante: “El sistema penal acusatorio se encuentra en crisis”. Montealegre anotó: “No podemos hablar de un colapso. Lo que sí podemos decir es que hay cierto tipo de fallas, algunas que son estructurales”. Gómez Méndez redondeó la faena diciendo: “Un sistema que genera que en el 90 por ciento de los casos no se haya podido hacer ni una sola diligencia, donde permanentemente se aplazan las audiencias, no funciona”.

SEMANA conoció los puntos de la reforma al sistema penal (ver documento) y en las propuestas se encuentra de todo: lo bueno, lo malo y lo feo.

Es todo un acierto, por ejemplo, suprimir las audiencias de imputación de cargos. Ese solo ajuste eliminaría de un tajo 300.000 audiencias al año, que hoy no aportan nada y arman un tremendo trancón en los juzgados.

Otra propuesta, por el contrario, podría listarse en la columna de lo feo, porque dará lugar a una enorme controversia. Proponen suprimir otras audiencias (las de control de garantías) que son clave para que los jueces puedan poner freno a eventuales excesos a la hora de utilizar chuzadas de teléfonos, allanamientos o búsquedas selectivas en bases de datos. La propuesta es que no se haga una audiencia formal sino que de manera informal el fiscal le haga saber al juez. Es probable que esa idea no prospere porque la ley en Colombia ya es muy laxa al dejar ese control post (la audiencia se puede hacer hasta 36 horas después de aplicado el procedimiento), cuando en otros países el juez tiene que dar su aval antes de llevar a cabo el procedimiento.

Pero tal vez el tema que más polémica provocará es la propuesta de hacer más flexibles las condiciones para que la Fiscalía pueda hacer acuerdos con los delincuentes o para darles principio de oportunidad. Es decir, darle más facilidades a la Fiscalía para que negocie rebajas o perdón de penas.

La propuesta nace de un problema real. Y es que se está armando un nuevo enredo en la Justicia: los jueces no aceptan o ponen todo tipo de trabas a los preacuerdos a los que llega la Fiscalía. Eso se traduce en tutelas y mayor congestión. A la Corte Suprema ya le ha tocado fallar en varios casos y le ha jalado las orejas a más de un juez que se ha atravesado en las negociaciones.

En principio está bien que se propongan dar más claridad a la norma. Pero lo que llama la atención son otros apartes de la propuesta que quieren hacer más laxo aún el sistema de beneficios para los delincuentes. Por ejemplo, se propone eliminar la obligación del “reintegro del 50 por ciento del incremento patrimonial y la garantía debida del otro 50 por ciento” para llegar a un acuerdo. En otras palabras, si alguien hizo un enorme desfalco podría negociar simplemente confesando y sin tener que devolver el dinero.

Y es que en el fondo lo que está pasando es que la Fiscalía ha descubierto lo útiles que son los delatores (el plea bargain de Estados Unidos) a la hora de resolver casos. Aunque, desde que se creó el nuevo sistema penal hace diez años se habló mucho de esta poderosa herramienta, en la práctica es poco el jugo que se le había sacado. Hasta que llegó el cartel de la contratación de Bogotá.

El país tal vez no se ha dado cuenta de que por primera vez se está aplicando de manera sistemática el esquema de beneficios por colaboración eficaz con la Justicia en este caso. Y eso está bien. El contratista Emilio Tapia decidió destapar la caja de Pandora y aportó pruebas que hoy tienen tras las rejas a varios concejales, secretarios de despacho y otros contratistas. Tapia se convirtió en una especie de ficha de dominó, porque gracias a las pruebas que aportó otros protagonistas del desfalco, como el secretario de salud Héctor Zambrano y el entonces presidente del Concejo Hipólito Moreno, por mencionar solo dos de los más importantes, quedaron entre la espada y la pared. Y estos dos, a su vez, decidieron entonces colaborar con la Fiscalía y aportar nuevas evidencias que hoy tienen comprometidos a los peces gordos del desfalco: el exalcalde Samuel Moreno y su hermano el exsenador Iván Moreno.

En teoría es un éxito. Así es como funciona el sistema penal en Estados Unidos, que fue el modelo que adoptó Colombia en 2005. En ese país, a través del plea bargain, solo van a juicio uno de cada diez casos. Los demás se resuelven mediante una negociación. Sin embargo, en Colombia ese esquema todavía es difícil de aceptar.

No en vano durante casi dos siglos el país estuvo regido por el derecho continental europeo y apenas hace diez años se hizo el revolcón hacia el sistema anglosajón. Son estructuras culturales y mentales muy complejas que no se cambian de un día para otro.

Pero el manejo que se le ha dado al caso del cartel de la contratación también abre interrogantes. ¿Hasta qué punto en este caso la Fiscalía ha concentrado el proceso solo en las pruebas que entregan los implicados y no ha investigado?

De hecho, una de las críticas que hace el ministro Gómez Méndez es justamente esa: “Un sistema donde el principio de oportunidad se está aplicando para que los mayores criminales delaten a otros, y por esa vía escapen a la aplicación de la Justicia, no funciona”, dijo hace unas semanas.

El interés en quitarles trabas a los preacuerdos y a los principios de oportunidad sin duda tiene que ver con el propósito de dar más resultados en los procesos penales. El problema es que por esa vía, y en la medida en la que se les quita el poder de control a los jueces, se puede llegar a todo tipo de preacuerdos y a repartir principios de oportunidad a diestra y siniestra con tal de dar resultados. El fiscal termina tan cerca del acusado, y dependiendo de él para el éxito de su proceso, que puede tener la tentación de ser laxo en la pena.

O, como diría el ministro Gómez Méndez, “con eso lo que se estaría demostrando es que el Estado no tiene pleno interés en investigar y simplemente espera las confesiones”.

En el caso del cartel de la contratación de Bogotá, por ejemplo, aún no es claro, por qué al contratista Manuel Sánchez le dieron un principio de oportunidad y ni siquiera le quedarán antecedentes penales a pesar de que no es claro si el participó en los hechos de las pruebas que aportó . O por qué le dieron un principio de oportunidad al también contratista Federico Gaviria involucrado en el negocio de las ambulancias, a cambio de que sirva como testigo en jucios (¿en cuál?) y pesar de que sobre él la Fiscalía ya tenía suficientes pruebas para condenarlo. O tampoco es claro cómo se llegó al primer acuerdo que se firmó con el contratista Julio Gómez, que le daba solo cinco años de cárcel.

La Fiscalía, por ejemplo, podría preferir negociar una pena con Samuel Moreno para evitar ir a juicio. ¿Qué tan aleccionador sería para la ciudad permitir que todos se arrepientan cuándo ya están atrapados?

Si bien para efectos de destapar la verdad y de descubrir más culpables los preacuerdos y los principios de oportunidad pueden ser útiles, no lo son tanto en términos del efecto simbólico sobre la sociedad. El castigo se puede diluir muy fácil y así el Estado podría perder poder de disuasión frente al delito.