Tierradentro y el principio de no reciprocidad: Por Gustavo Gallón

Hace ya casi 10 años, en 1997, tuve la oportunidad de conocer de cerca la manera como Rafael Nieto Loaiza procesa sus teorías sobre derecho humanitario. El hoy columnista de SEMANA cursaba entonces un posgrado en derecho público en la Universidad Javeriana, al que yo fui invitado como profesor. Una vez sostuvo la tesis de que si un radioaficionado se encontraba en una montaña transmitiendo comunicaciones para la guerrilla, el Ejército podía atacarlo a bala como un objetivo militar legítimo. Afirmó incluso que esa misma conclusión la había expresado en una reciente visita a Colombia el profesor Kalshoven, presidente de la Comisión de Encuesta del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. Las observaciones académicas de sus compañeros de curso y de su profesor no lo convencían en lo mínimo de que ese era un exabrupto jurídico que podía tener consecuencias letales para los derechos de las personas.

Un buen día nos contó que había cambiado de opinión porque un juez de instrucción penal militar le señaló, sin ser especialista en derecho humanitario, que ese planteamiento era contrario al artículo 28 de la Constitución, según el cual “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. El juez también le recordó, con una sana y elemental lógica jurídica, que estos requisitos se pueden obviar excepcionalmente cuando la persona sea sorprendida en flagrante delito, pero no hasta el punto de matarla, sino simplemente para capturarla sin orden judicial; a menos que la persona esté en combate o en capacidad de disparar, casos en los cuales es lícito el uso prudente de armas de fuego por los agentes estatales. Pero bombardear la montaña del radioaficionado sin previo aviso, como un objetivo militar legítimo, no es una conducta que se enmarque dentro de esa excepción y constituye un modo de actuar que pondría en peligro los derechos de la sociedad en su conjunto.

Gracias al juez militar, descubrió el entonces estudiante que en caso de conflicto armado interno rige la legalidad del Estado (a menos que se trate de un Estado colapsado), legalidad que en el caso de Colombia es la propia de un Estado social de derecho. Reconoció también que había sacado de contexto al profesor Kalshoven, quien se había referido al ejemplo del radioaficionado en el marco de un conflicto armado internacional, donde no hay un derecho nacional aplicable para todos los combatientes. Pero, según el profesor Kalshoven, también en ese caso regían todos los principios de derecho humanitario, incluido el de proporcionalidad, que conducían a evitar en lo posible el ataque mortal al radioaficionado.

Cabe valorar la nobleza del estudiante al haber reconocido en el aula que su tesis era equivocada. Pero quién sabe cuántos radioaficionados habrán muerto a manos de soldados ante los cuales expuso repetidamente Rafael Nieto, quien era asesor del Ministro de Defensa, su peregrina tesis en auditorios militares. En todo caso, desde entonces me quedó la sensación de que él tenía una inclinación a interpretar el derecho humanitario al revés, es decir, no para ver qué conductas prohíbe esta rama del derecho, sino cuáles, a su juicio, estarían permitidas.

Ese enfoque es sustancialmente contrario al derecho humanitario, el cual, en estricto sentido, no permite nada, pues fue creado para tratar de reducir la barbarie en la guerra, a través de una serie de prohibiciones pactadas entre los Estados, como potenciales combatientes. Lo que no está prohibido por el derecho humanitario no está permitido: sencillamente el derecho humanitario no lo discute, porque no ha logrado generar el consenso necesario para que se pacte su prohibición. Así, el derecho humanitario no prohíbe la guerra, porque reconoce su incapacidad para llegar hasta allá, pero no la autoriza: no tiene más remedio que tratarla como un hecho de la realidad, a partir del cual pide a los que hacen la guerra que se abstengan de determinados excesos, que son innecesarios y que afectan sin razón de ser a los no combatientes. En consecuencia, el derecho humanitario se debe interpretar en favor de las personas que pretende proteger, y no en favor de los combatientes. Es lo que se conoce como el principio “pro homine”, es decir, la regla según la cual se debe buscar siempre la interpretación más favorable a la protección de las personas amparadas por este tipo de normas, que no son los combatientes, sino la población civil o quienes han dejado de combatir.

La interpretación del derecho humanitario al revés ha aparecido de nuevo en la columna escrita por Rafael Nieto Loaiza sobre el repudiable ataque de las Farc a Tierradentro (Córdoba), en la cual sostiene que “cuando las Farc usan bienes civiles para realizar los ataques, no sólo violan el DIH sino que hacen que pierdan su inmunidad, dejen de ser protegidos y se conviertan en un blanco legítimo. De manera que esas viviendas o, para dar otro ejemplo, la iglesia del pueblo si fuera usada para atacar, pueden ser objeto legítimo de la respuesta militar” (SEMANA, nov. 6/06, pág. 92). Muchos de sus lectores trataron de hacerle ver que por esa vía se justificaría el execrable ataque de las Farc a la iglesia de Bojayá, donde se parapetaron los paramilitares el 2 de mayo de 2002, y fueron masacrados 119 civiles, incluidos 45 niñas y niños. En vez de retractarse ante la evidencia de semejantes argumentos, el columnista ha insistido en su tesis afirmando que “un bien civil deja de serlo y se convierte en objetivo militar, y por eso puede ser atacado, cuando los combatientes emplean ese bien como arma de guerra” (SEMANA, nov. 13/06, pág. 114). En su opinión, el hecho de que la guerrilla se haya ubicado en casas de la población civil, para disparar desde allí contra la Policía, autorizaba a los agentes estatales para disparar contra esas casas, sin importar los daños que se pudieran ocasionar “accidentalmente” a las personas civiles o a sus bienes.

Quiera Dios que el mismo u otro juez militar le explique al hoy columnista que lo que está diciendo 10 años después sigue siendo contrario a la Constitución, cuyo artículo 2º señala claramente que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, (…) y demás derechos y libertades (…)”. Los habitantes de Tierradentro no tendrían por qué ser heridos o muertos por las balas de soldados y policías, pues el hecho de que la guerrilla se haya metido en sus casas no suspende la vigencia de la obligación del Estado de proteger sus vidas, conforme al citado artículo 2º. Más aun, esa norma es complementada, entre muchas otras, por el artículo 5º de la misma Constitución, según el cual “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos de la persona”.

Ese artículo 5º se incluyó en la Carta para zanjar discusiones como la que había habido en torno a la retoma del Palacio de Justicia por el Ejército en 1985, que algunas personas justificaron por “razones de Estado”. Dichas “razones” prevalecerían sobre los derechos de quienes se encontraban dentro del edificio, que fueron en su mayoría masacrados por la operación. Después de la Constitución de 1991 no puede haber razones de Estado, ni argumentos de legítima defensa de los militares y policías, que se antepongan a los derechos de las personas no combatientes, víctimas de las infracciones de la guerrilla contra los bienes civiles.

Ojalá ese juez militar, luego de más de 10 años en que los funcionarios colombianos han venido siendo capacitados en derecho humanitario, pudiera explicarle además a este columnista que las infracciones de la guerrilla contra los bienes civiles no habilitan a los militares y los policías para violar también la inmunidad de esos bienes civiles. Un principio esencial del derecho humanitario es el de “no reciprocidad ”, según el cual el respeto a las normas humanitarias no depende de que la otra parte las respete. Si no existiera este principio, no existiría derecho humanitario, porque estas normas son infringidas permanentemente por los combatientes. Uno de los propósitos del derecho humanitario es, justamente, el de tratar de reducir las infracciones, haciendo que cada parte se sienta obligada a respetar a la población civil, independientemente de que el contrincante no lo haga.

Pero quién sabe si cuando ese juez militar logre convencer al columnista de estas verdades elementales no sea demasiado tarde. No estamos en este caso en presencia de una simple discusión académica. Los planteamientos hechos en las dos columnas en mención pueden ser entendidos como una incitación a los soldados y policías de la República a comportarse bárbaramente con la población civil. El día de mañana, cualquier agente matón podrá justificar la muerte de civiles diciendo que la guerrilla violó primero la inmunidad que los protegía, y que su legítima defensa primaba sobre la obligación de proteger los derechos de los civiles, tal como se lo enseñó la revista SEMANA en estas dos columnas. En ejercicio de la libertad de expresión se podría estar promoviendo en este caso, quizás inadvertidamente, la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Ante tan grave riesgo, lo responsable sería, sin lugar a dudas, una rápida y contundente rectificación.

Bogotá, 13 de noviembre de 2006

“De acuerdo con la proporcionalidad como un principio general de derecho, la presencia de individuos no civiles entre un gran número de civiles no priva a los últimos del carácter de población civil, pero esto no significa que los no civiles no puedan ser atacados individualmente con las necesarias precauciones”, Marco Sassòli y Antoine A. Bouvier, How does law protect in war?, Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1999, págs. 163 y 164 (traducción no oficial).
² Así lo dispone expresamente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 60: “Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente.(…). Lo previsto (…) no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados”.