"En la Emergencia Social, la Corte borró con el codo lo que hizo con la mano"

La semana pasada, la Corte Constitucional declaró inexequibles dos de los 18 decretos expedidos por el Gobierno para atender la Emergencia Social. Uno de ellos fue el decreto madre, el que le dio vida a la emergencia y justificó la expedición de los otros 17 decretos.
Como estaba pronosticado, las medidas excepcionales no tuvieron el aval del Alto Tribunal, pues éstas solo pueden ser utilizadas en casos sobrevinientes. Así, la Corte Constitucional ratificó que el Gobierno sólo puede declarar una emergencia social, económica o ecológica cuando la crisis no es previsible. Es decir, si una crisis se puede enfrentar de otras maneras, por ejemplo, a través de leyes o de reformas constitucionales -que necesariamente tienen que pasar por el Congreso-, no es justificable una declaratoria de emergencia.

Analistas e investigadores habían advertido la inconstitucionalidad de la declaración de emergencia con el argumento de que la crisis del sector de la salud se debe a problemas estructurales del sistema, mas no a un hecho específico. Es decir, el problema es de vieja data, habitual, no sorpresivo. Por esas mismas razones, el procurador general de la Nación, Alejandro Ordóñez, pidió la inexequibilidad de los decretos.

Sin embargo, el Alto Tribunal postergó la aplicación de la Sentencia C-253 de 2010, que declaró inexequible el Decreto 127 de 2010, hasta diciembre 16 de este año. Este decreto fue el que expidió el Gobierno para recaudar (a través de impuestos a los juegos de azar, los licores y el tabaco) los recursos necesarios para suplir las necesidades del sistema de salud. El fallo ha motivado las críticas de algunos juristas que creen que éste desfigura el concepto de Estado de excepción.

A propósito, Semana.com habló con el ex magistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández, quien explicó los alcances de las sentencias del Alto Tribunal, las contradicciones del fallo que difirió su aplicación y sus posibles efectos jurídicos.

Semana.com: ¿Qué fue lo que hizo la Corte Constitucional con los decretos de Emergencia Social?

José Gregorio Hernández: La Corte Constitucional tomó la decisión de declarar inexequibles dos decretos: el 4975 de 2009, por el cual se declaró el Estado de Emergencia Social, y el 127 de 2010, que fue uno de los 17 decretos legislativos, que le permite al Gobierno recaudar impuestos.

El 4975 fue el decreto fundamental, del cual dependen todos los demás. Pero, a pesar de declarar que los decretos son inconstitucionales, la Corte difirió los efectos de la sentencia que examinó la legalidad del Decreto 127, hasta el 16 de diciembre de 2010. Es decir, hizo que la inexequibilidad sólo tenga efecto a partir de finales de este año.

Semana.com: Usted ha dicho que la Corte se equivocó. ¿Por qué?

J.G.H.: La Corte declaró que el decreto fundamental, el decreto madre, es inexequible. La consecuencia lógica es, según lo ha reiterado la Corte, que los otros decretos legislativos que permiten el desarrollo de esa norma también sean declarados inconstitucionales. En otras palabras, si la Corte dice que el Presidente asumió sus facultades extraordinarias violando la Constitución Política, la consecuencia debe ser la caída de todas las medidas de excepción, deben desaparecer sus efectos jurídicos. Lo contrario es lo que está pasando: siguen rigiendo normas basadas en una fuente viciada, inconstitucional.

Semana.com: ¿Encontró otra contradicción?

J.G.H.: El fallo estaba bien concebido. Era el fruto de un serio estudio del ponente y de la Sala Plena, hasta cuando la mayoría de los magistrados difirió los efectos de la sentencia y permitió la entrada de ese caballo de troya que hace incomprensible la sentencia.

Si la Corte encontró que los impuestos eran tan indispensables, porque hay un problema grave e inaplazable en el sistema de salud, debió declarar exequibles los decretos. Es decir que la crisis sí existía. Por eso creo que el fallo es completamente contradictorio.

Semana.com: En su criterio, ¿qué va a pasar con los demás decretos?

J.G.H.: Seguramente la Corte va a entrar a examinar los demás decretos para ver qué medidas son tributarias y dejarlas habilitadas mientras llega el 16 de diciembre.
Es importante señalar que la Corte también les cambió la destinación a los recursos. Dice: “deberán ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud”.

Semana.com: En el año 1999 la Corte Constitucional declaró inexequibles las normas que amparaban el sistema UPAC. Pero dio una vigencia temporal a las normas mientras el Congreso tramitaba otra Ley. ¿Ese no fue el antecedente de esta jurisprudencia?

J.G.H.: A mí me parece que no es aplicable el precedente. Yo fui el ponente de esa sentencia que declaró inexequible el Decreto 663 de 1993 que consagraba las normas del antiguo sistema UPAC. Salvé el voto junto al magistrado Alfredo Beltrán Sierra porque no estuvimos de acuerdo con que a pesar de su inexequibilidad, las normas se extendieran ‘ultractivamente’ por nueve meses más.

Pero el caso es totalmente distinto. Ahí estábamos discutiendo un sistema que tarde o temprano iba a desaparecer y la Corte consideró que se hiciera paulatinamente.
En el caso de la Emergencia Social, la Corte encontró que la atribución del Presidente para dictar normas tributarias es inconstitucional porque en tiempo de paz, sólo el Congreso puede establecer impuestos, según el artículo 338 de la Constitución. En consecuencia, no es lógico, no es jurídico, que medidas adoptadas con base en una facultad inconstitucional sigan teniendo efectos.

Semana.com: ¿Cuál es el efecto jurídico de esa decisión para los contribuyentes?

J.G.H.: Ahora tienen que pagar el impuesto, pero ¿con base en qué? ¿Cuál es la fuente de su obligación tributaria? Debería ser la ley. Pero no es la ley. ¿Será el decreto? No es el decreto porque fue declarado inexequible porque el Presidente no podía asumir la facultad de dictarlo. Entonces es la sentencia. Es decir, la Corte estableció el impuesto. De manera arbitraria, además, dice que se cobrará hasta el 16 de diciembre, cuando la Constitución dice que los impuestos se cobrarán hasta el 31 de diciembre.

Semana.com: Pero si no es así, los usuarios de la salud serían los afectados. Por eso la Corte consideró conveniente dejar los impuestos...

J.G.H.: Si la Corte considera que hay una crisis y que el Gobierno no puede acudir a otros instrumentos, ha debido declarar exequible el decreto base. Es decir, o es una cosa o es la otra. O hay crisis o no la hay.

Semana.com: ¿Usted cree que la Corte está legislando?

J.G.H.: Yo creo que en este caso legisló. Y lo hizo inconstitucionalmente.

Semana.com: ¿Cuál es el precedente que sienta este fallo?

J.G.H.: Un precedente nefasto porque a cualquier Presidente abusivo, que quiera establecer impuestos y que no quiera someterlos al debate en el Congreso, le bastará declarar el estado de emergencia.

Para qué va a someter un proyecto tributario al Congreso, si allá se lo demoran. Mejor los saca por decreto, previa declaración de una emergencia económica o social y después le pide a la Corte que los difiera porque si no hay un colapso. Y la Corte le hace caso.

Así impondrá tributos sin restricción alguna, los recaudará y esperará a que se declare la inconstitucionalidad, pero sin consecuencias. Siempre podrá alegar la necesidad fiscal del Estado para que los efectos de la sentencia sean, como en este caso, diferidos.

Yo estoy de acuerdo con la Corte cuando dice que el decreto fundamental es inexequible. Lástima que lo que hizo con la mano lo borró con el codo al permitir que unas medidas queden en vigor.