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Opinión

  • | 2004/10/30 00:00

    Alianza por la niñez colombiana

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Luego de varios intentos anteriores que han buscado modificar o derogar el decreto 2737 de 1989 conocido tradicionalmente como el Código del Menor, cursa una vez más en el Congreso de la República, un proyecto de ley para la infancia y adolescencia que procura regular de una manera integral y articulada los derechos humanos de los niños y niñas que han sido reconocidos en los instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, así como los que están definidos en la Constitución Política de 1991 para todas las personas, y en particular para la niñez, en el artículo 44 de la Carta.

El proyecto establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen obligaciones precisas orientadas a garantizar los derechos de todos los niños y las niñas, y define los mínimos vitales de los que deben gozar todas las personas desde su nacimiento, independientemente de su situación familiar, psicológica o socioeconómica. Estos mínimos van desde el derecho a un nombre y a una nacionalidad, hasta el respeto por su integridad personal; desde gozar de una buena salud y de una alimentación balanceada hasta el acceso a una buena educación; desde el cuidado y la protección, hasta el derecho a no ser sometido a ninguna forma de violencia física, psicológica o sexual; a no ser explotado económicamente, a no ser desplazado por la violencia, a no ser tratado o traficado, y a no ser reclutado ni utilizado por grupos armados ilegales.

Otra obligación es la de restablecer los derechos a los niños y niñas que les sean vulnerados. Esta tarea implica que la autoridad responsable debe verificar calificadamente la provisión de todos y cada uno de los derechos, de forma tal que ordene a quien corresponda cumplir con la efectividad del derecho. En ese orden, se trata de un proyecto que invoca la integralidad y multidisciplinariedad en la protección y atención estatal de la niñez desde una acción diferencial que medirá el grado de realización y cumplimiento de los derechos.

En consonancia con estos derechos, el proyecto reconoce y desarrolla además el derecho universal al debido proceso para aquellos adolescentes que sean acusados de ser autores o partícipes de infringir las leyes penales.

Un ejemplo que ilustra la manera como se haría efectiva la garantía del derecho de todo niño o niña a un debido proceso cuando se le acuse de infringir la ley penal, reconocido expresamente por la Convención de los Derechos del Niño que incluye garantías tales como no poder ser acusado o declarado culpable por conductas no tipificadas en la ley penal nacional, la presunción de su inocencia, una autoridad u órgano judicial competente en primera y segunda instancia, y, a disponer de asistencia jurídica para ejercer su defensa, entre otras, es la creación de un sistema de responsabilidad penal integral que regule dos condiciones: de una parte, un procedimiento penal ajustado al definido en la Constitución Política, pero diseñado para menores de 18 años y mayores de 12 (máxima privación de libertad de 5 años por delitos de especial gravedad, centros para infractores a cargo del ICBF y separados de adultos, fiscales debidamente entrenados en derechos de infancia, jueces especializados en infancia) y, disposiciones de medidas alternativas de reparación y justicia restaurativa. De otra parte, un sistema que incluya los mandatos de los instrumentos constitucionales internacionales y nacionales específicamente previstos para las personas menores de 18 años y mayores de 12 en materia penal.

En efecto, el proyecto integral incluye un capítulo que da alcance, contenido e intrumentalidad al derecho fundamental al debido proceso, derecho que en la legislación vigente de menores no se garantiza. La nueva propuesta supera la discusión tradicional entre el concepto psicopolítico de imputabilidad versus el de inimputabilidad, para dar paso a la declaratoria de responsabilidad penal para las y los menores de 18 años y mayores de 12 que incurran en la comisión de delitos tipificados en el Código Penal de manera gradual y acorde con el grado de desarrollo progresivo del ciclo vital. Este capítulo ha sido sin duda alguna el tema que ha generado mayor controversia, debido a las diferentes posturas en relación con el deber ético del Estado y la sociedad frente a la respuesta que se debe asumir por la comisión de un delito cometido de menores de edad.

Solo para mencionar algunas fallas del sistema actual, el proceso que juzga a los menores de edad, permite que más del 90% de los menores de 18 y mayores de 12 que son privados de libertad sean aquellos que pertenecen a los estratos de la población que viven bajo la línea de pobreza y en miseria y que al tiempo presentan problemas de consumo de sustancias psicoactivas. Los infractores niños y niñas con posibilidades económicas y familiares pueden ser entregados a sus familias en protección. Esto significa que el criterio de privación de libertad no se funda en la gravedad del delito cometido (como en cualquier legislación de la región), sino en la situación familiar y socioeconómica del infractor. Otra falla evidente, es que el proceso judicial de menores aunque no se llama penal y por ello se excusa la carencia de garantías, radica en cabeza de un juez de menores, funcionario mismo que investiga, acusa y juzga la comisión de delitos del Código Penal y, ante el cual no existe posibilidad de impugnar ante instancia judicial superior la legalidad de la medida de privación de libertad.

Estas inconsistencias conducen a analizar desde una perspectiva crítica algunas cifras, particularmente el reporte de febrero 2004 del Consejo Superior de la Judicatura, según el cual durante 2003 ingresaron 43.900 procesos judiciales contra menores infractores en el país, de los cuales los de mayor ocurrencia son los delitos contra el patrimonio económico-hurto en 40%, seguidos por el delito de lesiones personales en 15.9%. Se destaca en tercer lugar de incidencia delictiva una estadística contundente: el 15.4% de los delitos cometidos por menores se denomina "Otros procesos de menores" (no hay delito en el código penal así tipificado). Esta inseguridad jurídica que genera el propio sistema ha llevado al país a debatir el problema de la delincuencia juvenil desde dos polos extremos.

De una parte, la propuesta de juzgar a los mayores de 15 años como adultos, dado el incremento de la criminalidad infantil y, de otra parte, la propuesta de no someterlos a ningún tipo de reproche por la comisión de delitos con el argumento de que si el Estado no les garantizó sus derechos, la respuesta no puede ser la represión penal, por lo que deben ser solamente protegidos. Las dos posturas presentan problemas críticos, por ejemplo en la primera, basta recorrer las cifras de la Revista de Criminalidad de la Policía Nacional: durante 2002 fueron aprehendidas por comisión de delitos un total de 224.360 personas, de las cuales 11.294 fueron menores de 18 años.

Esto significa que la tasa de participación de la criminalidad juvenil frente a la de adultos es solamente de 7.8% tasa que no ameritaría tomar la decisión de política criminal de juzgar a los mayores de 15 años como adultos, ya que ello generaría un reproche internacional severo que no se justifica afrontar, cuando es evidente que desde el diseño de políticas sociales básicas que garanticen los derechos de niños y niñas, se pueden prevenir las conductas delictivas cometidas por menores de edad que presentan mayor impacto como son las modalidades de hurto, las lesiones personales, los disturbios o el tráfico de estupefacientes. En efecto señala la fuente, que las causas que tienen mayor incidencia en el comportamiento delictivo juvenil son en su orden: el bajo nivel de escolaridad, la violencia intrafamiliar, el desempleo y los escasos recursos económicos.

De otra parte, la segunda propuesta, la de responder ante la criminalidad juvenil con la institucionalización administrativa de la pobreza, presenta otro problema crítico: no solamente cometen delitos los niños y las niñas pobres, los adolescentes con recursos económicos cometen delitos de mucho mayor impacto que el Estado tiene la obligación de reprochar formativamente tanto al niño o niña, como a su entorno familiar y social: todo ser humano de acuerdo con su grado de desarrollo tiene derechos y tiene el deber de responder por las conductas que produzcan un daño social.

En síntesis la propuesta de ley pretende centrarse en el punto medio de los polos: un sistema ante el cual respondan penalmente todos los niños y las niñas mayores de 12 años y menores de 18 que han infringido la ley penal, pero con todas las garantías propias de un debido proceso, ajustado a la Constitución Política y, que reproche independientemente del color de la piel, de la situación económica, de la estratificación social, de la religión a la que pertenezca y de la condición familiar o personal, proporcional a la edad del proceso de maduración física y psíquica, como en efecto se explicó en la primera parte de este artículo.

Sobre todo, que la privación sagrada del derecho fundamental a la libertad sea utilizada como la última medida, y sólo para cuando niños y niñas cometan delitos de extrema gravedad, evitando al máximo el daño que toda intervención penal produce en los seres humanos, especialmente en los niños y niñas cuyos derechos prevalecen sobre todos los demás.

* Experta en derechos de la niñez
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