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Opinión

  • | 2015/03/25 15:54

    Por el derecho a la justicia

    Un elemento que no se ha discutido en toda su dimensión es quiénes son los máximos responsables del conflicto armado interno.

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El punto más complejo por resolver en el proceso de negociación con las FARC es tal vez el de la justicia, no solamente por la conceptualización que se tiene por las partes, sino por las hondas implicaciones que tiene para el cierre definitivo del conflicto. Un elemento que se ha soslayado pero no se ha discutido en toda su dimensión es sobre quiénes son los máximos responsables del conflicto armado interno. Para las FARC los máximos determinadores son aquellos que en diversos niveles han sometido al pueblo colombiano al modelo político, económico y militar vigente. La identificación de los máximos responsables en algunos sectores es una obligación por realizar pero, intencionalmente o no, los aparatos de justicia no han cumplido la labor de investigación que les corresponde. Según datos estadísticos se habla de más de 3.000 investigaciones de ilícitos en los que presuntamente son responsables ganaderos, terratenientes, empresarios, entre otros; resultado de las versiones libres de paramilitares dentro del proceso de justicia y paz, y que brilla por la ausencia de resultados. En esta lógica negociar la responsabilidad compartida constituye un reto que genera la disyuntiva entre un acuerdo político cerrado inclusivo, o un acuerdo político abierto, o lo que han llamado paz estructural imperfecta y violencia estructural imperfecta.

La justicia en los procesos de transición suele desplegarse como una limitación con los objetivos de las partes en el conflicto para la alcanzar la paz y la democracia. Sin embargo, para lograr la construcción por parte de la sociedad de la paz y la estabilidad democrática se requerirá de instrumentos y mecanismos que enfrenten debidamente los legados del pasado, para lo cual deberá entonces construirse unos dispositivos que permitan la ruptura de lo que algunos teóricos han denominado como la impunidad estructural, estratégica y sicológica, lo que entonces será un imperativo si existe una genuina voluntad de las partes para un cierre definitivo de los ciclos de la violencia en Colombia.

Las amnistías e indultos, y las políticas de perdón y olvido son simples fórmulas transitorias que no logran erradicar de una vez por todas la violencia política, y por el contrario contribuyen a nuevos ciclos de violencia; lo que han demostrado los diferentes procesos de paz en las sociedades es que estas no pueden vivir sin algún tipo de justicia, y a largo plazo se ven obligadas a enfrentar el pasado y dar cuenta de la impunidad estructural y estratégica, como puede observarse en casos muy ilustrativos (Argentina, Chile, Brasil, Uruguay, etc.).

La estructuración de tales dispositivos debe contar con la máxima legitimidad posible, con los factores reales de poder, con la sociedad en su conjunto y con algunos contextos inevitables en un mundo global.

La construcción de dichos dispositivos debe establecer el equilibrio entre la reconciliación, la reparación y la responsabilidad judicial, de tal suerte que no sea percibida como la justicia de los vencedores, o como simples mecanismos de venganza pública.

Existe una importante experiencia internacional sobre la creación de tribunales penales internacionales mixtos (Sierra Leona, Camboya, Líbano, Kosovo) creados a partir del Consejo de Seguridad y de las Naciones Unidas, en ciertas casos especiales, que pueden ser de mucha utilidad para la construcción de un sistema que garantice, sin injerencia política, una justicia, independiente e imparcial, con procedimientos propios que eviten que organismos como la Corte Penal Internacional activen su competencia, con las consecuencias que de ello se deriva para los máximos responsables del conflicto armado interno y para el propio futuro del país.

La seguridad jurídica de los responsables del conflicto armado y del proceso de negociación implicará la investigación, juzgamiento y sanción de los máximos responsables, ante la prohibición internacional de las amnistías e indultos, en la medida que en diez o quince años a estos los podría juzgar y sancionar la Corte Penal Internacional, o podría implicar también la apertura de las investigaciones en el orden interno por mandato de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva del Estado de investigar graves violaciones a los derechos humanos, como parte de eventuales formas de reparación.

Las divergencias sobre el derecho a la justicia por parte de las FARC y el Gobierno debe llevar al grupo insurgente a una reflexión sobre separar la discusión de la justicia social, que ya se ha dado en otros puntos de negociación y que pueden ser discutidos posteriormente con los denominados puntos “engavetados”, y el derecho que le asiste a las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad.

La profunda crisis por la que atraviesa la justicia colombiana, y los exiguos resultados por parte de la Fiscalía General de la Nación y los Tribunales en el proceso de justicia y paz, obligan a considerar la posibilidad de establecer una nueva institución de excepcionalidad, por un término definido, para la creación de un Tribunal ad hoc que investigue, juzgue y sancione a los máximos responsables del Conflicto Armado Interno.

Los pronunciamientos permanentes, durante la vigilancia de la situación colombiana por parte de la CPI, indican la inevitabilidad de la imposición de penas privativas de libertad. Aún cuando el CAI colombiano tenga sus propias particularidades, y que se apele al delito político o de rebelión, las FARC deben hacer una profunda reflexión sobre la posibilidad de la intervención de dicho organismo (CPI).

Calificar los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra como “delitos políticos” es incompatible con el derecho convencional y consuetudinario. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través de la OEA ha señalado que la concesión de amnistías e indultos debe circunscribirse a conductas punibles que tengan el carácter de delitos políticos y no constituyan delitos graves conforme al derecho internacional. La imposición de penas privativas de la libertad deben considerar como mínimo ocho años, tal y como se tasó para los grupos paramilitares.

La Fiscalía de la CPI, como otros organismos internacionales de derechos humanos, no descarta la posibilidad de la conmutación de la pena de la libertad por penas accesorias o alternativas, siempre y cuando éstas no sean “groseras”, de tal forma que se cuestione la veracidad o autenticidad del proceso judicial.

Una vez se imponga la pena privativa de la libertad de ocho años, siguiendo el patrón establecido en la Ley de Justicia y Paz, es posible la imposición de medidas alternativas como la detención en el domicilio, en el lugar de trabajo, colonias agrícolas, en el exterior u otras similares, así como medidas no privativas de la libertad.

Igualmente, es posible la reducción de la pena privativa de la libertad siempre y cuando exista una adecuada reparación integral de las víctimas, acorde con los estándares internacionales de derechos humanos.

De acuerdo con lo anotado, la presente propuesta se encuentra orientada a la estructuración de un Tribunal Ad-Hoc, de carácter excepcional y transitorio, que cuente con una Fiscalía propia y con un número plural de jueces, igual al de la Corte Suprema de Justicia; ese Tribunal deberá ser integrado por una sala de cuestiones preliminares, una sala de primera instancia y una sala de segunda instancia. Dentro del proceso se podría prever una audiencia especial de imposición de la pena con una participación amplia de las víctimas u organizaciones que las represente.

Tanto la Fiscalía como el Tribunal deberán ser conformados por jueces y juristas reconocidos, tanto nacionales como internacionales, a través de un concurso nacional o internacional, o de acuerdo con la forma de elección que se determine en el proceso de negociación. Me refiero a jueces internacionales de las calidades humanas y profesionales como las de Elizabeth Odio, Thomas Buergenthal, James Crawford, Faúndez Ledesma, Bassioni, Zafaroni, entre otros.

El proceso judicial debe contemplar un conjunto de garantías judiciales internacionalmente reconocido, y la posibilidad de un procedimiento similar al establecido en el Estatuto de Roma, además de contener un sistema jurídico que integre diversos sistemas judiciales, incluyendo la propia experiencia de juicios con enfoque intercultural practicados en nuestro país.

En principio se considerarían como delitos objeto de investigación, juzgamiento y sanción los siguientes crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, sin perjuicio de otros que puedan alegarse: Delitos de Lesa Humanidad: asesinato, traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del derecho internacional, tortura, además de violación y otras formas de violencia sexual. Asesinato de civiles o también llamados “falsos positivos”, y desapariciones forzadas. Crímenes de Guerra: homicidio, ataques dirigidos contra la población civil, tortura y tratos crueles, ultrajes contra la dignidad personal, toma de rehenes, violación y otras formas de violencia sexual, reclutamiento, alistamiento y utilización de niños para participar activamente en hostilidades.

En el proceso judicial podría considerarse una audiencia especial de imposición de la pena, una especie de solución amistosa, como medida de perdón, reconciliación y reparación de las víctimas, siempre y cuando sea aceptada por ésta y se garantice la dignidad de las víctimas y los victimarios, y no se transgreda groseramente el objeto y fin de la justicia transicional.

Para que exista plena legitimidad de la nueva institucionalidad se requerirá su creación a través de nuevo acuerdo social y político con el apoyo del Sistema de Naciones Unidas, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la activación de la complementariedad positiva de la CPI.

Ya he señalado en otros artículos las penas alternativas susceptibles de imponer, y que permitan la sustitución de la pérdida de la libertad (ver “Una propuesta de seguridad jurídica para las negociaciones con las FARC”).

* Consultor Independiente, Exasesor Vicepresidencia de la República y Embajada de los Estados Unidos de América en Colombia.
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