Una propuesta de seguridad jurídica para el proceso de negociación con las FARC

En las dos últimas semanas se presentaron una serie de hechos trascendentales para el impulso del proceso de paz. El expresidente César Gaviria abrió un debate nacional sobre la posibilidad de cobijar a través de la justicia transicional a todos los actores del conflicto, combatientes y no combatientes.

Kofi Annan visitó el país y se entrevistó con el presidente de la República, y viajó a La Habana para dialogar con los delegados negociadores de las FARC. El presidente Obama delegó a un representante para los diálogos de paz y éste visitó a los negociadores de las FARC en La Habana, situaciones que de alguna manera apuntan a generar lo que podríamos denominar como la seguridad jurídica de la terminación definitiva del conflicto con las FARC.

Existen tres escenarios claves que de acuerdo con las salidas que se adopten de orden político o jurídico pueden afectar el proceso de paz: i) la posibilidad de la activación de la competencia de la Corte Penal Internacional; ii) la activación de casos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y iii) la persecución penal de miembros de las FARC por parte de la justicia estadounidense.

La propuesta del expresidente, ya planteada por varias personas en el pasado, es osada, audaz, pero imposible de aplicar a la luz del derecho internacional. Las amnistías generales se encuentran prohibidas por el Estatuto de Roma; aún una amnistía general refrendada por el pueblo a través de plebiscitos o referéndums acarrea la responsabilidad internacional del Estado. La activación de la Corte Penal Internacional se produce cuando el Estado no puede, no quiere, o sustrae a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad y de crímenes de guerra del ejercicio de la justicia.

La Corte Penal Internacional actúa en relación con los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra. He aquí uno de los grandes escollos: ¿quiénes son los máximos responsables? La Fiscal de la CPI ha indicado en relación con los grupos paramilitares que seguirá analizando si se ha dado prioridad a los casos relativos a personas que contribuyeron a la aparición, consolidación y expansión de grupos paramilitares, quienes cumplieron una función de control social, político, territorial y económico, para lo cual se requirió de una extensa contribución de grupos sociales como empresarios, profesionales políticos, funcionarios públicos, ganaderos, terratenientes, entre otros, para garantizar sus estrategias de guerra, diversas formas de comisión asocian a estos grupos, desde la apología, la persecución, la participación directa, el auspicio con recursos o el despojo de tierras.

El ejercicio de la acción de la justicia en estos casos es muy diversa y asociada a la voluntad de persecución de la ley penal; la parapolítica es una muestra clara de ello respecto a los profesionales políticos, pero no se evidencian resultados frente a la acción de la Fiscalía en los casos de empresarios, ganaderos, terratenientes o despojadores de tierras. La identificación e individualización de dichos responsables en principio no tendría mayores complicaciones por las evidencias existentes, incluso en expedientes abiertos en cortes extranjeras. En cuanto a los máximos responsables de las FARC y el ELN, mientras no se haga una adecuada ejecución de sentencias dictadas, procede la acción de la CPI, ya que una amnistía general sustraería a los máximos responsables de dichos grupos del ejercicio de la acción de la justicia.

Respecto a estos grupos, individualizar a sus máximos responsables en principio no sería una gran dificultad, en la medida que las fuerzas militares los tienen bien determinados. Es importante destacar, en función de los elementos contextuales de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra frente a la formulación y aplicación de planes y políticas para cometer tales crímenes, que los máximos responsables podrían ser: miembros del secretariado, miembros del comando central y sus respectivos reemplazantes, comandantes de frentes, comandantes de frentes especiales, y los denominados secretarios políticos, además de aquellos que sin formular la política, y sólo en función de la ejecución de los planes y políticas, cometieron actos denominados como atroces.

En lo que tiene que ver con los miembros de las fuerzas armadas la CPI procedería con acciones judiciales en relación con la responsabilidad individual de los mandos superiores por la comisión de estos crímenes, sea como autores o con respecto a su responsabilidad de mando. La Fiscalía de la CPI ha indicado, además, que un significativo número de líderes superiores y numerosos miembros de las fuerzas armadas han sido sometidos a medidas disciplinarias y acciones penales, incluidas condenas y penas de prisión, sin embargo continuará su examen respecto a responsabilidades individuales de mandos superiores.

La aplicación de una amnistía general implicaría la sustracción de los miembros de las fuerzas militares a la acción de la justicia. La identificación de los máximos responsables para dicho organismo, en principio, no sería de grandes dificultades, toda vez que también ha señalado que “existe fundamento suficiente para creer que los actos descritos se cometieron conforme a una política adoptada al menos a nivel de ciertas brigadas de las fuerzas armadas, que constituye una política del Estado o de una organización para cometer esos crímenes”.

La concesión de una amnistía general o de indultos disfrazados implicaría la activación de cientos de casos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que a la postre conllevaría a la responsabilidad internacional del Estado por la violación de múltiples derechos como el de la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición. Los casos de Argentina, Brasil, Uruguay, entre otros, son aleccionadores de lo que puede pasar en términos de seguridad jurídica. Como he mencionado, una amnistía general aún con la refrendación mayoritaria del pueblo puede implicar per se la responsabilidad internacional del Estado, y el cumplimiento por parte de éste de sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.

El gesto del Presidente Obama, de nombrar un delegado para el proceso de paz sin que éste tenga un carácter como mediador, tal y como ocurrió por ejemplo en Irlanda del Norte, le da un gran impulso al proceso, lectura que debe hacerse desde un alto valor simbólico y político por las limitación del propio gobierno estadounidense para desarrollar conversaciones de grupos considerados como terroristas.

Se desconoce todavía los alcances de dicha participación, pero en principio sería deseable por lo menos tres medidas de voluntad política, así: i) el compromiso de no extradición de miembros de las guerrillas por el delito de narcotráfico cuando existe una relación directa con el conflicto armado interno; ii) la participación de Simón Trinidad en el proceso de negociación, ya sea a través de su repatriación o por vías de las tecnologías de la información y la comunicación, y iii) la exclusión de las FARC de la lista de grupos terroristas.

Para EE.UU. sustraer al mayor cartel de las drogas del mundo por la vía de la negociación directa o indirecta puede constituirse en una de las políticas más eficientes y eficaces en comparación con las aplicadas hasta ahora, y para ello se requerirá el compromiso de las FARC a fin de eliminar de una vez por todas el ejercicio del delito en sus diversas manifestaciones, formas, rutas y procesos.

Tal y como lo han señalado varias personalidades, entre ellas Kofi Annan, no existen salidas ideales o mágicas para dar respuesta a las atrocidades del pasado, y tampoco las medidas responderán a simetrías respecto a sus autores. Probablemente será la combinación de diversas iniciativas las que determinen la eliminación de la violencia como medio para la inclusión de fuerzas políticas y sectores sociales al modelo político, económico y social.

Seguramente la pena privativa de la libertad no será el único camino para hacer efectivo y eficaz el ejercicio del derecho a la justicia; a lo mejor debamos acudir a métodos tan eficaces como el demostrado por nuestros indígenas, quienes en un periodo corto de tiempo lograron hacer efectivo el ejercicio de la justicia. Creo que para eliminar el obstáculo de la pena privativa de la libertad se debe acudir a penas accesorias y alternativas que impliquen limitaciones de los derechos a los actores del conflicto (propiedad, ejercicio de funciones públicas, libre empresa, reformas institucionales, profesión u oficio), tomando como criterios la condición personal de los autores, la función cumplida en el marco del conflicto, sus motivaciones, intereses, entre otros, y que no sean calificadas como groseras para el ejercicio de la justicia; sobre este tema escribiré otro artículo más detallado.

Colombia ha optado por cinco vías para finalizar los conflictos respecto a los combatientes y no combatientes: pena de muerte, prisión, exilio, reclutamiento forzado, y amnistías e indultos, y lo único que han dejado en doscientos o más años desde la independencia son los ciclos de la violencia política y sistémica.

Dejo a disposición del Presidente de la República, los negociadores de las FARC y la comunidad internacional la siguiente propuesta: i) la creación de un Tribunal Especial ad-hoc mixto, conformado por juristas nacionales e internacionales independientes, y jueces de cortes internacionales para la investigación, juzgamiento y sanción de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, incluidos guerrilleros, militares y no combatientes; ii) la concesión de amnistías e indultos a responsables medios y bajos de violaciones graves de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario cometidos en el marco del conflicto; iii) la concreción de una comisión de verdad bajo estándares internacionales de derechos humanos con el acompañamiento de organismos internacionales, entre ellos el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sin que comprometa o inhiba sus competencias en materia de casos individuales; iv) la activación de la complementariedad positiva de la Corte Penal Internacional para: la creación del Tribunal ad-hoc, armonización de las normas internas con los preceptos del Estatuto de Roma, incluyendo la tipificación de nuevos delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, redacción del marco jurídico legislativo acorde con lo preceptuado en el marco jurídico de la paz, las decisiones de la Corte Constitucional y los estándares internacionales de derechos humanos, formulación de la selección y priorización de casos de los máximos responsables, estructuración de mecanismos e instrumentos de alternatividad penal que sean razonables y adecuados y en función de los criterios arriba esbozados acorde con los estándares internacionales de derechos humanos, incluyendo la posibilidad de cooperación internacional en la materia, y metodologías de investigación y juzgamiento de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos.

* Consultor independiente. Exasesor de la Vicepresidencia de la República y la Embajada de Estados Unidos en Colombia.