22 noviembre 2012

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Consideraciones sobre el fallo de la Corte de la Haya

Por Juan Manuel López Caballero

DIFERENDOJuan Manuel López escribe a cerca de algunos pormenores que se desprenden del fallo de la Corte Internacional de Justicia por el que Colombia perdió una extensa zona marítima.

Consideraciones sobre el fallo de la Corte de la Haya.

Foto: Revista Dinero

Vale una opinión, no como la de un experto en el tema, y menos en referencia a lo válido de la sentencia, sino sobre lo que se puede deducir de su lectura detallada.
 
A- Respecto a lo que era la esencia del litigio la opinión pública colombiana siempre estuvo desorientada en relación a l
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o que estaba en juego y las bases de la controversia.
 
Puede ser que esta desinformación creada por los medios también incidiera en la argumentación presentada por nuestros negociadores. Vale aclarar este punto:
 
1) Respecto de Colombia: de ninguna manera el tratado Esguerra -Barcenas podía ser título para ser alegado como definitorio de los límites de los derechos económicos y la plataforma continental entre las dos naciones, puesto que para el momento de su suscripción no existía el Derecho del Mar ni la aplicación de estos conceptos. El meridiano 82 en el tratado tiene la validez de un criterio referencial con las eventuales consecuencias que se puedan pretender, pero mal puede ser un título para definir sobre una jurisdicción –Derecho del Mar- que no existía.
 
2) Respecto de Nicaragua: bajo el mismo tratado, debate en cuanto a la soberanía sobre las islas (San Andrés, Providencia y Santa Catalina) sobre todo, pero también en lo que concierne a los islotes y cayos no podía darse; el mismo meridiano 82 como criterio de referencia lo que sí definía es que las islas e islotes al Este de él eran colombianos.
 
3) Lo que correspondió definir a la Corte fue, de un lado, la vigencia del Tratado Esguerra Barcenas -que Nicaragua propuso declarar inválido-; y, del otro, los linderos de la plataforma continental y los derechos económicos respectivos -una vez se estableció que ese tratado en ningún caso podía haberlos concretado-. La vigencia o no del tratado determinaba la soberanía sobre islas e islotes pero no los límites de los derechos que contempla el Derecho del Mar. Estos eran tan importantes como la soberanía sobre las islas e islotes, y de ello dependían.
 
B- La Corte reconoció la vigencia del tratado. En realidad lo contrario era casi imposible que sucediera porque no existían argumentos para invalidarlo (el argumento de la proximidad a Nicaragua podría haberse esgrimido para no firmarlo pero no para desconocer su validez). Ese tema quedó resuelto desde la sentencia de 2007 en la cual la Corte también precisó que abordaría el segundo.
 
C- Vale la pena precisar que una estrategia de negociación directa no se sabe si hubiera podido ser más o menos apropiada, pero lo concreto es que se escogió el camino de excluir esa posibilidad. La opción de no acudir a la Corte una vez presentada la demanda por Nicaragua no era posible o no producía ningún efecto diferente de que el proceso mismo se diera sin la participación de Colombia: nuestro país aceptó y acepta estar bajo la jurisdicción de esa Corte, por lo tanto es ella misma quien se pronuncia sobre su competencia para tramitar demandas de esta naturaleza.
 
D- El fundamento jurídico de la sentencia parece irrebatible: tiene total coherencia interna, nace de las fuentes más expertas y calificadas en el tema (por razones obvias), y sobre todo la cubre el sello de legitimidad por ser un pronunciamiento de la máxima jerarquía jurisdiccional en ese campo.
 
Sin embargo en derecho cabe la posibilidad de dos clases de instancias de 'pataleo' (aunque a sabiendas de que son mínimas las probabilidades de éxito) cuestionando errores al nivel de la aplicación de los mismos criterios jurídicos enunciados: estas son el incidente de aclaración y la demanda de revisión.
 
La primera aplica cuando se presenta un vacío, un error o una contradicción entre la parte declarativa de las sentencia y los fundamentos que llevaron a ella; se da por ejemplo cuando una equivocación en una operación matemática o en la mecanografía produce un resultado diferente al buscado. En nuestro caso, hay motivos para pedir correcciones de esta naturaleza:
 
1) En cuanto al primer paso, o sea el diseño de la línea media: teniendo en cuenta que el criterio para ubicar esta medianía es la proporción de frentes contra el mar y para Nicaragua se toma el largo del litoral, la distancia desde Nicaragua se debe contar desde el litoral mismo y no desde las Islas Corn; lo errado de optar por hacerlo desde éstas se entiende si suponemos que hubiera existido una isla nicaragüense más cercana al archipiélago colombiano pues esta produciría una reducción aún mayor de lo que nos determinó la sentencia, es decir que la partición de la medianía no depende de la proporción entre los litorales -como es el fundamento que se esgrime- sino solo de la ubicación de las islas.
 
2) Esto se complementa con que la Corte aclara que el criterio de proporcionalidad en relación a la longitud del frente que genera derechos marítimos no es absoluta sino solo debe tenerse en cuenta para no romper el principio de la equidad. En este caso la Corte mismo lo aplicó para no ubicar la línea media en proporción de 1:8.2, sino de 1:3. Sin embargo no tuvo la misma consideración en cuanto al resultado que produce (que en cuanto a equidad es más importante que las proporciones en la distancia) generando el efecto de que de la zonas de traslape –es decir en las cuales ambas países tendrían derechos- la proporción de derechos acaba quedando en 1:5 a favor de Nicaragua.
 
La segunda aplica cuando aparecen hechos no contemplados al momento del fallo, sea porque no eran conocidos o porque se omitió tenerlos en cuenta. A menos que apareciera un título que prevaleciera sobre los considerandos de la sentencia (por ejemplo otro tratado en que Nicaragua sí reconociera los límites marítimos) es difícil encontrar argumentos en este sentido para cuestionar la sentencia, pero hay uno que se puede esgrimir:
 
La división por el meridiano 82 no es título, mas eso no significa que no haya producido efectos o no tenga significación. La interpretación de que definía límites de derechos marinos fue aceptada por Nicaragua hasta el ‘momento crítico’ que define el inicio del litigio (1969); es decir reconoció ese lindero durante los primeros 41 años de vigencia que llevaba el tratado y los 21 años de vigencia del Derecho del Mar (que nació en 1948).
 
Por la misma razón Colombia ejerció esos derechos en forma soberana esos derechos marítimos sin oposición y con reconocimiento por parte de Nicaragua durante ese tiempo. También por la misma razón se suscribieron los tratados de delimitación con Panamá, Costa Rica y Jamaica sin que presentara objeción Nicaragua (como sí lo hizo respecto al caso de Honduras cuando comenzó a desconocer el Tratado Esguerra-Barcenas).
 
Para efectos de la ‘repartición equitativa’ la Corte no tuvo en cuenta como ‘hecho relevante’ ese reconocimiento de soberanía de Colombia por parte de Nicaragua. Esto la llevó además a desconocer también como ‘hecho relevante’ la situación existente respecto a esos terceros países. Parece que se limitó a recordar que un tratado entre dos países no puede reducir los derechos de un tercero si este no es suscribiente del mismo. Por supuesto esto no es discutible; pero eso no implica que por ello desaparezca la existencia de dichos tratados y lo que ellos significan. Los tratados fueron firmados bajo el Gobierno de López Michelsen (1974 – 1978) cuando ya regía el Derecho del Mar y las partes lo reconocían.
 
En este caso se debió tener en cuenta que, además de la aceptación por parte de Nicaragua de la soberanía de Colombia con los derechos que ello conllevaba, y el hecho que así lo entendió y aceptó toda la región, Nicaragua no puso ninguna objeción a esos varios tratados a pesar de ser en fecha posterior al ‘momento crítico’. No solo era un ‘hecho relevante’ a tener en cuenta (no aparece en las consideraciones) sino que no se consideró los efectos que producía el desentenderse de esto, ni se planteó como se deberían manejar los cambios que esto traía.

También sería susceptible plantear que al igual que el ánimo de señor y dueño del poseedor en el derecho civil genera el derecho de propiedad algo similar debe aplicar en cuanto a la soberanía de los Estados (el efecto sería contundente si los expertos encuentran un antecedente al respecto).
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