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Opinión

  • | 2014/01/23 00:00

    El paroxismo jurídico y político en la destitución de Petro

    Estas las sus posibles salidas jurídicas que tiene el alcalde de Bogotá para afrontar la decisión de la Procuraduría.

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La destitución del alcalde Gustavo Petro ha generado una especie de paroxismo en lo jurídico y en lo político, un coctel que mal enrutado en lugar de crear seguridad jurídica y política conduce a la desinstitucionalización y a la polarización entre tendencias ideológicas que a la postre en nada ayudan a la construcción de la democracia, más ad portas de la posibilidad de poner por fin al conflicto armado interno. 

En lo jurídico, los abogados del burgomaestre han utilizado diversas vías para evitar la aplicabilidad del fallo del procurador. La primera vía fue acudir a los recursos jurídicos que le proporcionaba el procedimiento disciplinario, la reposición y la recusación de la Sala Disciplinaria y del procurador, recursos llamados al fracaso pues de antemano Ordóñez ya había públicamente desestimado cualquier argumentación. 

La segunda vía fue atiborrar de acciones de tutela el sistema de administración de justicia, estrategia que puede ayudar políticamente al alcalde al presionar a través de su electorado pero que arriesga la acción, dándole armas a los enemigos de este mecanismo para disminuir su eficacia y ponerla en tela de juicio. 

La acción de tutela es un mecanismo eficaz para evitar daños irreparables a los derechos fundamentales, en el presente caso, los derechos políticos del alcalde. En ese sentido, la actuación del juez administrativo Armenta con la suspensión provisional del fallo durante 10 días cauteló sus derechos fundamentales a espera de una decisión definitiva. Esta acción es, en mi sentir, correcta porque adicionalmente abonó el camino no sólo para que transcurridos los 10 días se proceda a un fallo definitivo, sino de una parte, generar las condiciones para que el Tribunal Administrativo en Sala Plena trace una estrategia o directriz para dar respuesta a cerca de 36 tutelas repartidas a diferentes despachos y de otra, la de generar un equilibrio entre los derechos fundamentales del alcalde y la procedibilidad de la acción. 

En esa suerte de paroxismo sin importar métodos o medios, los contradictores acuden, como es una costumbre, a denunciar penalmente a los funcionarios que adoptan las medidas judiciales. Paralelamente, el mismo Tribunal adopta una decisión distinta y no necesariamente contradictoria, al declarar en otra acción de tutela impetrada esta vez por los abogados del alcalde como improcedente. 

Por si fuera poco, por haberse tramitado la primera tutela sin una debida notificación del fallo, el procurador considera que debe continuarse la notificación ya sea personal o por edicto para que el presidente proceda al nombramiento provisional de su remplazo. En todo caso, las partes en las acciones interpuestas ante el Tribual tienen recursos como la apelación para que sea el Consejo de Estado quien dirima el conflicto. La acción de tutela o amparo es un recurso judicial del derecho interno que opera como última ratio para evitar o para proteger y garantizar los derechos fundamentales, esto quiere decir, que deben agotarse otro tipo de recursos, en el presente caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 

Las consideraciones del fallo del juez Armenta tiene la virtud de generar las condiciones para que el Consejo de Estado, una vez interpuesta la demanda de nulidad y de restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo proferido por el procurador, proceda en el menor tiempo posible a la suspensión provisional del acto. 

Independientemente de que la tutela sea dirimida por el Consejo de Estado existe la posibilidad que la Corte Constitucional asuma el estudio de la misma sobre la base del poder discrecional que tiene para hacerlo. Es importante señalar que la Corte ha respaldado las facultades del procurador para destituir a funcionarios públicos de elección popular sobre la base de las normas internas y de la Constitución más no sobre un estudio del control difuso de convencionalidad. 

Sería deseable que la Corte Constitucional dirimiera este aspecto sin que este sea interpretado como un choque de trenes entre las jurisdicciones, como un ingrediente adicional  al paroxismo político que envuelve el caso o que profundice las contradicciones de la institución iniciada por la decisión de exequibilidad del fuero penal militar.

La tercera vía jurídica es el proceso penal, una vez más el paroxismo político, esta vez en cabeza del fiscal Montealegre, le suma un ingrediente más al marasmo del caso. 

Él argumenta que en su condición de fiscal puede dejar sin efectos el fallo, pues es obligación tanto del fiscal como de los jueces cesar las consecuencias del delito y de acudir a la máxima del derecho del statuo quo ante. Esto quiere decir que en los casos en los que sea posible se debe volver al estado en que estaba la situación antes de la comisión del delito. 

Lo que no explicita Montealegre es que no es el fiscal quien procede a realizarlo sino los jueces a petición de este. En primer lugar habrá que determinar la existencia de un delito, independientemente de establecer la responsabilidad del mismo. 

La cuarta vía y tal vez la más clara son las medidas cautelares solicitadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Aquí es importante hacer pedagogía para que incluyendo nuestros más altos funcionarios al momento de realizar declaraciones no incurran en yerros que en lugar de ayudar a resolver la situación la hacen más confusa. 

El Sistema Interamericano está compuesto de dos organismos: la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). El primer organismo es un organismo judicial y por lo tanto sus fallos, las sentencias, son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados que hacen parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como Colombia. 

En tanto, la CIDH es un organismo cuasi judicial, cuasi contencioso y político – diplomático que se expresa a través de recomendaciones y sus decisiones no son obligatorias en estricto sentido. Sin embargo, la magistrada Clara Inés Vargas de Lozada trazó una interesante e importante línea jurisprudencial que argumentaba la obligatoriedad de las recomendaciones de los organismos internacionales de protección y garantía de los derechos humanos, especialmente de los organismos de supervisión de los convenios y tratados de la OIT, línea jurisprudencial desafortunadamente truncada por la salida de esta de la Corte Constitucional. 

Es aquí donde cobra sentido todo el debate jurídico y político del presente caso, probablemente no de otros aparentemente análogos, que de no tratarse con el debido cuidado contribuirá a una mayor desestabilización y desinstitucionalización jurídica y política. 

Dos premisas fundamentales a tener en cuenta: de una parte, la argumentación según la cual la jurisdicción disciplinaria en cabeza del procurador General de la Nación no es el recurso idóneo y eficaz para la destitución e inhabilidad de un funcionario público elegido popularmente y la pérdida de sus derechos políticos, por ser contrario a lo establecido en el artículo 23, literal 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad. Esto quiere decir que una norma constitucional (artículo 278) es contraria a lo normado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  

De otra parte, la argumentación según la cual el procedimiento disciplinario no reúne los estándares internacionales sobre administración de justicia establecidos en diversos instrumentos internacionales de los cuales Colombia es parte, como la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ambos instrumentos son parte del bloque de constitucionalidad en aspectos como la doble instancia, la tipificación de las conductas, entre otros, siendo el proceso penal el recurso idóneo y eficaz para la protección y garantía de los derechos. Sobre estas dos premisas es necesario hacer las siguientes claridades; 

  • En primer lugar, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos verificará la gravedad de la situación, es decir, el impacto que una acción u omisión pueda tener sobre un derecho protegido, la urgencia de la situación. En otras palabras, si el riesgo a la amenaza es inminente y pueda materializarse y el daño irreparable en la afectación de los derechos y que estos no sean susceptibles de reparación, restauración o de una adecuada indemnización.

  • En segundo lugar, como ya se ha indicado en otros artículos de prensa existe un precedente a través del caso de Leopoldo López contra Venezuela, en el cual la Corte IDH señaló que la inhabilidad para el ejercicio de los derechos políticos debe ser tramitado mediante un proceso penal. Es decir, que reúna los dos presupuestos anotados anteriormente, que sea fallado a través de un proceso penal, por la vía judicial y no  administrativa y la otra que el juzgamiento se realice en correspondencia con los estándares internacionales sobre una recta administración de justicia, precedente de carácter obligatorio para el Estado colombiano.

  • Estos dos últimos argumentos nos conducen a un tercero la obligatoriedad del precedente del denominado “Control Difuso y Concentrado de Convencionalidad”, el cual implica una comparación entre la Convención Americana de Derechos Humanos y otras convenciones internacionales y la interpretación de las mismas que haga la CorteIDH. 

Por un lado, las disposiciones de derecho interno de los países que conforman el sistema interamericano. Por el otro, disposiciones legislativas, administrativas y de cualquier otro tipo, principio que la propia Corte IDH ha señalado como obligatorio de los tribunales locales (caso trabajadores cesados del Congreso, Tibi, López Álvarez, Almonacid Arellano, Boyce, Heliodoro Portugal). 

El control concentrado es ejercido por el organismo internacional y el difuso por los jueces nacionales o cualquier autoridad pública (caso Gelman vs. Uruguay). Control que debe tener como resultado una decisión que otorgue primacía a los tratados de los sistemas universal e interamericano  por sobre las normas internas y la invalidez o inaplicabilidad en cabeza de los jueces  nacionales. El carácter vinculante de la decisión internacional es tanto en su parte dispositiva como de sus decisiones y fundamentos, obligando a los tres poderes del Estado para la generalidad de los casos similares, su obligatoriedad es de carácter jurídica como moral. La Corte IDH ha sostenido en varias oportunidades el carácter erga omnes de sus decisiones (casos La Cantuta, Barrios Altos) y la obligatoriedad del precedente interamericano. El Estado que no acate las interpretaciones de la Corte IDH puede incurrir en responsabilidad internacional.

La quinta vía es la excepción de inconstitucionalidad, mecanismo que consiste en la inaplicabilidad de una ley o norma que es contraria a la Constitución por parte de los funcionarios de las tres ramas del poder público. Dos reflexiones al respecto:

  • Si bien es cierto, en principio, la excepción de inconstitucionalidad es aplicable sólo a normas jurídicas y no a decisiones judiciales. El fallo del procurador tiene el carácter de acto administrativo sujeto a control de legalidad a través de acciones como la  nulidad y el restablecimiento del derecho. La excepción podría ser aplicable con fundamento en una interpretación extensiva del artículo 4 de la Constitución.

  • El presidente de la República se encuentra en la obligación de darle cumplimiento al fallo nombrando un remplazo cuando este se encuentre ejecutoriado. Sin embargo, el presidente podría decretar su inaplicabilidad mediante la excepción de inconstitucionalidad, no en virtud de la inconstitucionalidad del fallo del procurador sino en el hecho de que la norma constitucional que le otorga las funciones a Ordóñez es contraria a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Todo lo anterior, me permite concluir:

  • La acción de tutela es el mecanismo adecuado como medida cautelar para la protección y garantía de los derechos políticos del alcalde Gustavo Petro, sin embargo no es el adecuado para resolver el conflicto jurídico planteado.

  • La Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es el recurso idóneo y eficaz para la protección y garantía de los derechos políticos del burgomaestre y sería deseable que el Tribunal Administrativo en el menor tiempo posible y obrando con probidad jurídica decrete la suspensión provisional del fallo proferido por el procurador General de la Nación.

  • Las medidas cautelares son un mecanismo de supervisión de los tratados de derechos humanos que puede proporcionar fundamentos claros para dirimir el conflicto planteado y es un instrumento legítimo del alcalde para que estas procedan porque los tribunales internos pueden fallar acatando estrictamente el marco jurídico interno y desconocer la posibilidad del control difuso de convencionalidad.

  • El Tribunal Contencioso, la Corte Constitucional y el presidente de la República se encuentran en la obligación de realizar el control difuso de convencionalidad pues corren el riesgo de hacer incurrir al Estado en su responsabilidad internacional.

  • La vía para que el presidente de la República no aplique la destitución del alcalde es la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en el control difuso de convencionalidad. Sería deseable que el presidente presente al Congreso un proyecto de acto legislativo que le de solidez jurídica y política al o los mecanismos por los cuales se puede suspender e inhabilitar a funcionarios públicos elegidos por voluntad popular.

*Consultor Independiente.
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