El plebiscito y los grandes maestros del derecho

Según la última Revista Semana (Edición No.1762) en sus “Confidenciales”, de los 9 Magistrados de la Corte Constitucional, 5  creen que el Plebiscito por la paz es inconstitucional. Tengo la esperanza de que a esa conclusión lleguen todos.

He impugnado a finales de enero ante la mencionada Corte la dicha ley estatutaria sobre el llamado “plebiscito por la paz”. Lo he hecho en la estimulante compañía de algunos de los más grandes maestros del Derecho Público contemporáneo. Quiero divulgar su pensamiento sin mayores comentarios pues creo que toda la ciudadanía tiene derecho a conocer los aspectos de fondo de este tema,  de suerte que pueda discutirlos, controvertirlos, criticarlos, defenderlos.  

Comenzaré con el tratadista español Luis López Guerra que señala cómo los derechos constitucionales fundamentales son intocables aún por la voluntad popular expresada en las urnas:

“No es difícil - dice él- imaginar supuestos en que la voluntad popular puede adoptar decisiones discriminatorias, arbitrarias o contrarias a los derechos del hombre. Por ello la calificación de Estado Democrático de Derecho supone un equilibrio entre dos principios en constante tensión: Por un lado, el carácter determinante de la voluntad popular; por otro, la garantía de unos derechos o situaciones jurídicas fundamentales del individuo, intocables incluso por esa voluntad”.   (Introducción al Derecho Constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, p.155). (Negrillas, mías).

Lo que afirma el profesor López es que no es posible someter a la suerte de las mayorías una norma que, por ejemplo, privara de la libertad de expresión, de reunión, de asociación, del derecho a elegir y a ser elegido a los comunistas o a los judíos o a los socialistas o a los gitanos o a quienes adolecen de algún defecto físico, como se hizo en la Alemania del Tercer Reich con el aplauso apabullante de las mayorías.  

El tratadista Luigi Ferrajoli lo ha dicho de manera elocuente: “En la Constitución colombiana la paz ha sido consagrada como un derecho fundamental y un deber del Estado. Ese carácter implica que la paz no puede ser entendida desde las mayorías. Así como no se puede someter a una consulta popular el principio de la dignidad de la persona, de la igualdad, de la vida. Así como ninguna mayoría puede decidir que una persona pueda ser privada de la libertad, de su vida, de su salud, tampoco una mayoría puede decidir si hay o no paz”. (www.semana.com , 30 de septiembre 2.015) (Negrillas y subrayado, míos).

El ex presidente de la Corte Constitucional Italiana, Gustavo Zagrebelsky  afirma en el mismo sentido:

“El derecho constitucional europeo contemporáneo reconoce a los individuos un ´patrimonio de derechos´ originario, independiente y protegido frente a la ley. En este punto se separa de la concepción revolucionaria francesa y se aproxima a la tradición constitucional norteamericana”…

“La característica principal de las Declaraciones americanas es la fundamentación de los derechos en una esfera jurídica  que precede al derecho que pueda establecer el legislador. Los derechos eran un patrimonio subjetivo existente por sí mismo que debía mantenerse inalterado y protegido de todas las posibles amenazas, primero de las externas provenientes del Parlamento inglés y luego de las internas que hubiesen podido nacer de un legislador omnipotente”. (Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dúctil, Editorial Trotta, Novena Edición, 2.009, p.54) (Negrillas y subrayado, míos).

Y el filósofo político, profesor de la Universidad de Harvard, Michael J. Sandel es contundente: “La idea de que la justicia consiste en respetar la libertad y los derechos individuales es tan conocida en la política contemporánea, al menos, como la idea utilitarista de maximizar el bienestar. Por ejemplo, la Declaración de Derechos estadounidense establece ciertas libertades – entre ellas la de expresión y la religiosa – que ni siquiera las mayorías pueden violar”.  (Justicia, 2.011, Random House Mondadori, S.A., pág.30)(Negrillas, mías).

Los derechos constitucionales fundamentales no pueden ser sometidos a refrendación popular porque eso es ponerlos en peligro. La dicha refrendación constituye una amenaza contra ellos. Y toda amenaza contra estos derechos es inconstitucional.

Lo pertinente es proceder rápidamente a la implementación de los Acuerdos de Paz a partir de marzo próximo a través del Congreso que es representante de la soberanía popular pues ha sido elegido directamente por el pueblo mediante sufragio universal en los términos que contempla la Constitución. Su legitimidad, pues, para este propósito,  no es cuestionable.

* Constituyente 91