Fuero penal militar - dudas sobre lo que puede y no puede hacer la Fuerza Pública

Gran debate se generó en el país por la solicitud de retiro por parte del Gobierno, del artículo sobre fuero penal militar que tiene el proyecto de reforma a la justicia. Que si la decisión se tomó como resultado de las críticas de Human Rights Watch o en virtud de la recomendación que formuló la Comisión asesora del Ministerio de Defensa, era lo que se discutía. Con independencia de cuál hubiera sido la razón, el retiro es positivo pues, contrario a lo que dicen los críticos, lo que se busca es justamente darle seguridad jurídica a la Fuerza Pública.

El Ministro de Defensa, en entrevista concedida a El Tiempo el 11 diciembre del año pasado, expresamente manifestó que las Fuerzas Militares no tienen seguridad jurídica y que sus miembros no actúan con tranquilidad, con lo cual justificó la conformación de una Comisión de asesores, integrada por los exmagistrados Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre, los generales en retiro Juan Salcedo Mora y Edgar Peña y por el abogado Rafael Nieto. El Ministro puso como ejemplo de la referida inseguridad, la anécdota que le sucedió con un soldado del ejército que participó en una operación militar en el Huila, en la que se dio de baja al segundo cabecilla del Frente 17 de las FARC, alias “Robinson”. El soldado lo abordó para pedirle que, por favor, “no los fueran a empapelar”.

Recientemente el noticiero CM& dio a conocer las conclusiones de la referida Comisión asesora dentro de las cuales, además del retiro del citado artículo sobre el fuero militar, está la necesidad de contar con una “reforma integral” y con una ley estatutaria que desarrolle lo que puede y no puede hacer la Fuerza Pública. Es evidente que tanto el soldado aquel, como el Ministro y la Comisión asesora tienen dudas al respecto. En lo que no hay duda, es que hay dudas en todos los niveles.

Es un hecho que existe una confusión generalizada sobre el fundamento jurídico y el norte de la Fuerza Pública que hay que aclarar. Es que antes se decía que no había conflicto armado y por lo mismo la justificación legal del accionar de las Fuerzas Militares carecía de fundamento. Antes a los militares se les premiaba, ascendía y felicitaba por presentar cadáveres cuyos números adornaban las estadísticas de supuestos avances en seguridad, lo que generó la más grave y perversa degradación en la historia militar que son los falsos positivos. Se pensaba que todo lo que tuviera “pinta de guerrillero” podía darse de baja y esta presunción fue cómplice de más de 2500 ejecuciones extrajudiciales.

Lo que está en duda no es sólo el fuero penal militar y el correspondiente artículo 221 de la Constitución Política, también lo está el artículo 11 que establece que el derecho a la vida es inviolable y proscribe la pena de muerte. Para tener claridad, en efecto se requiere de una ley estatutaria – como lo plantea la Comisión – pero ésta deber ser aprobada ANTES que la anunciada ley de reforma al fuero, de lo contrario, el desorden y la confusión continuarán.

Para explicar la necesidad de esta prelación vemos cómo la Comisión plantea que la justicia penal militar conozca todas las violaciones al Derecho Internacional Humanitario DIH cometidas por la Fuerza Pública, salvo aquellos delitos que expresamente se excluirían y mencionarían en la Constitución, a saber: crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, tortura, violaciones y delitos sexuales. Supuestamente, frente a estos delitos la justicia ordinaria sería la competente, pero en la práctica es difícil que esto se dé y más si no existe claridad sobre el marco jurídico de la actuación militar, pues como en los casos de los falsos positivos, los asesinatos fueron disfrazados de “legalidad” como bajas en combate a la luz del DIH. Frente a los crímenes de lesa humanidad, que como tal no están tipificados en la legislación penal nacional, los requisitos de generalidad y sistematicidad del Derecho Internacional llevarían a la impunidad de cada caso individual.

Es evidente que la Comisión asesoró bien al gobierno al recomendarle el retiro del artículo en debate y de seguro hará bien su trabajo en la redacción de un proyecto de reforma al fuero penal militar, pero el grueso del asunto está en la ley estatutaria cuya necesidad anuncian y, al parecer, continuará pendiente. Esperemos que no sea así. La importancia de la aprobación de esta ley no sólo despejaría el panorama en Colombia sino que serviría de faro en otros países y conflictos.
La tarea no será fácil. El Comité Internacional de la Cruz Roja, CICR, tardó seis años en redactar una guía de interpretación sobre el concepto de participación directa en las hostilidades. A esta tarea se dio en el año 2003, luego de evidenciar la imperativa necesidad de claridad en los conflictos armados internos, toda vez que al no existir la figura de combatiente para los grupos armados ilegales, la protección a la población civil está en función de lo que se entienda por dicho concepto.

Pero así como para el CICR, según la referida guía de interpretación de la noción de participación directa en las hostilidades que publicó en el año 2009, el criterio determinador de la excepción del deber de protección del derecho a la vida está en lo que llama “función continua de combate”, para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (caso Tablada) solamente pueden ser objetivo militar aquellos miembros de grupos armados ilegales que previamente han atacado, es decir, mediante una acción defensiva – no ofensiva-. Habrá que saber cuál sería el criterio aplicable en Colombia para llenar el vacío más grave que existe en el marco legal de actuación de la Fuerza Pública en lo que respecta al derecho a la vida.

Otras preguntas quedan también pendientes y ojalá la ley estatutaria las resuelva pues Colombia, además de tener conflicto armado, posee una multiplicidad variopinta de grupos ilegales: ¿cómo deben ser enfrentados los miembros de las bandas criminales? ¿Mediante acciones de policía o militares? ¿Pueden ser dados de baja? Por otra parte, habrá también que responder: ¿Cómo accionar frente los guerrilleros menores de edad y las mujeres guerrilleras prostituidas, todos reclutados a la fuerza? La Convención Internacional de los Derechos del Niño y el Protocolo facultativo relativo a la participación de niños en los conflictos armados prohíben el reclutamiento de menores y obligan a los Estados a tomar medidas para prevenirlo. ¿Qué hacer entonces cuando el Estado falla en esta obligación y la realidad muestra a centenares de niños en los campamentos de la guerrilla que pueden ser blanco de bombardeos?

Quizá sea tiempo de cumplir la Resolución 1325 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que hace doce años instó a los Estados a tener en cuenta a la mujer y la perspectiva de género en las decisiones que tengan que ver con la construcción de paz y la resolución de conflictos. La voz de la mujer, en especial la de la guerrillera prostituida y la de la madre del menor reclutado a la fuerza debe ser escuchada para determinar hasta dónde puede y no puede actuar la Fuerza Pública, hasta dónde puede llegar para tener seguridad jurídica y seguridad – de vida-.