La Corte y el Procurador se equivocan: la Operación Fénix fue ilegal (I)

La decisión de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, relacionada con la llamada FARC-Política, que profirió el auto inhibitorio a favor del exrepresentante Wilson Borja, ha generado un gran debate público. Aparte de las distintas posturas que han asumido políticos, académicos y periodistas de opinión, el último ingrediente que se le agrega a dicha polémica ha sido el recurso de reposición que presentó el procurador, Alejandro Ordóñez, ante la Sala Penal del alto tribunal.

Lo curioso del mencionado debate es que el núcleo de la discrepancia únicamente lo constituya la validez legal de los correos electrónicos encontrados en los computadores de alias “Raúl Reyes, mientras que la legalidad de la operación misma a la luz del derecho internacional no se cuestione en lo más mínimo.

Prueba de ello es que mientras la Corte, por un lado, y a pesar de advertir en el punto 14 de su decisión que “omitirá juicios de valor distintos a los jurídicos”, enuncia su carácter legal en el punto 15 del mismo documento cuando afirma: “la Operación Fénix fue un hecho desarrollado en el marco de la lucha contra el terrorismo que es un compromiso de la comunidad de naciones”. Por el otro, el Procurador en su recurso de reposición afirma que: “la Operación fénix fue plenamente válida ante el derecho internacional siguiendo el “ius ad bellum” vigente actualmente en la práctica” (…) y complementa unos renglones más abajo: (…) “la operación se enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige por el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra”.

Por lo que se refiere a la enunciación de la Corte, considero que, a pesar de que argumenta profusamente su decisión -respecto a la validez de las pruebas recaudadas en el desarrollo de la Operación Fénix- en el derecho internacional público, se contradice al insinuar la posible legalidad de tal operación. En lo que concierne a los argumentos del Procurador la cuestión es mucho más grave, porque sus afirmaciones evidencian o un desconocimiento craso de los principios fundamentales y normas básicas del Derecho Internacional o, como lo ha hecho en otras circunstancias, realiza una interpretación sesgada y maniquea del derecho, a fin de complacer a gran parte de la audiencia o de dar rienda suelta a sus convicciones ideológicas.

Por tanto, me propongo, a partir de esta primera entrega, sustentar el carácter ilegal e ilegítimo de la llamada “Operación Fénix”, recurriendo a un análisis de los principios fundamentales y normas de derecho internacional que fueron violados en la ejecución de dicha operación. Así mismo, hacer énfasis en la forma de cómo fue calificada dicha acción por los organismos internacionales competentes, ya que no son las autoridades domésticas las que determinan el carácter legal o ilegal de la conducta internacional de un Estado, sino que tales atribuciones y procedimientos legales son competencia exclusiva de ciertas organizaciones interestatales, las cuales han sido reconocidas como tales por la comunidad internacional, en nuestro caso la ONU y la OEA. En suma, soy de la opinión de que la valoración de la “Operación Fénix” a la luz del derecho internacional vigente tendría, desde una perspectiva sistémica, más consecuencias jurídicas para la validez legal en el ámbito nacional de las controvertidas pruebas.

Por tanto, la Carta de la ONU en su artículo 2 (4) establece que los Estados miembros “de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. Dicha disposición contiene el principio fundamental de derecho internacional de la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza, el cual fue interpretado ampliamente por la llamada Declaración de Principios de 1970 (Resolución 2625 XXV/AG-ONU).

De allí que la OEA en la Resolución del 17 de marzo de 2008 (RC. 25/ Res. 1/08) –Vigésimo Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores- enfatiza en el párrafo 2 la plena vigencia de dicho principio y del respeto a la soberanía, consagrados, en concordancia con el artículo 2 (4) de la ONU, en el artículo 19 de la Carta de la OEA. Como complemento de lo anterior, rechaza, en el párrafo 4, expresamente “la incursión de fuerzas militares y efectivos de la policía de Colombia en territorio del Ecuador, en la Provincia de Sucumbíos, el 1º de marzo de 2008, efectuada sin conocimiento ni consentimiento previo del Gobierno del Ecuador, por considerar que ella constituye una clara violación de los artículos 19 y 21 de la Carta de la OEA…” y, por consiguiente, de la citada norma de la Carta de la ONU.

En suma, como primera conclusión tenemos que, según el derecho internacional vigente y la citada resolución de la OEA, el Estado colombiano violó principios fundamentales de dicho ordenamiento jurídico. De ello se desprende que, si bien dicha operación encuentra justificación en la lógica de la “Real Politik”, fue un acto contrario a las normas internacionales que vician tanto su legalidad como su legitimidad nacional e internacional y se aplicaría el principio “ex iniuria non ius oritur” (de un acto ilícito no puede nacer un derecho).

No obstante, el principio que prohíbe el uso de la fuerza tiene como excepción el derecho de legítima defensa individual o colectiva consagrado el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y en el artículo 22 de la Carta de la OEA. Es decir, es esta figura la que legalizaría y legitimaría la “Operación Fénix” y no la norma citada por el Procurador en su recurso. Habría, por tanto, que abordar el análisis sobre: si la mencionada operación se enmarca en tal excepción. Dicha reflexión será abordada en la próxima entrega.

* Director del Departamento de Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana y Editor de la Revista Papel Político.