La presidencia supraconstitucional

El hundimiento del Acto Legislativo aprobatorio de la mal llamada reforma a la justicia es insuficiente para conjurar sus efectos perversos. Al igual que un aborto no desaparece al feto sino que le da muerte, el aborto constitucional ideado por el gobierno y algunos arrepentidos congresistas no hace desaparecer del mundo jurídico el Acto Legislativo.

Aquel ya nació a la vida jurídica, independientemente de que sea publicado o no por el gobierno, ya que lo que exige la Constitución es la publicación del proyecto después del primer periodo de sesiones ordinarias... Tal como lo anota Pedro Medellín en su columna de hoy en El Tiempo, un juez de la república que falle en derecho tendría que ordenarle al Presidente de la República la publicación del Acto Legislativo si así se lo requiriese un ciudadano por medio de una acción de cumplimiento.

La Constitución dice que la reforma será publicada por el gobierno. No dice que será promulgada por el gobierno. Es decir, según la Constitución no debe haber por parte del gobierno una refrendación de la validez de la reforma desde un punto de vista sustantivo, tal como sí ocurre con las leyes por medio de la promulgación. El gobierno, según la Constitución, debe limitarse en los casos de aprobación de los Actos Legislativos a publicarlos; es decir, incluirlos en el diario oficial e imprimirlos, para que los ciudadanos puedan conocerlos.

Pero el gobierno sostiene algo distinto: el gobierno afirma que tiene el poder (y el deber) de objetar el Acto Legislativo de la reforma a la justicia por diversas razones. El éxito de esa objeción depende de que la ciudadanía, las Cortes y el Congreso acepten la nueva doctrina constitucional propuesta por el gobierno, la cual puede resumirse así: el Presidente de la República tiene el derecho y el deber de objetar las modificaciones a la Constitución hechas por el constituyente derivado por razones de inconveniencia y/o de inconstitucionalidad.

Esa doctrina constitucional tiene una serie de implicaciones y consecuencias monstruosas, que hacen pensar que la cura puede ser mucho más grave que la enfermedad. Primero, la doctrina descrita convierte al Presidente de la República en una especie de Supraconstituyente. Por un lado, lo faculta para poner límites al constituyente derivado (es decir al Congreso en el ejercicio de su actividad constituyente) por razones de inconveniencia y/o de inconstitucionalidad, sin que exista un límite razonable sobre el ejercicio discrecional de ese derecho/deber.

Por otro lado, todavía más grave aún, contiene el germen de una idea perversa y potencialmente criminal: el Presidente es el depositario último de la voluntad general, el Presidente es la voz del pueblo, el Presidente es el guardián de la Constitución, el Presidente es la Constitución. Y no estoy hablando del Presidente Santos. Estoy hablando de cualquier gobernante que ocupe el solio presidencial.

Segundo, con base en lo anterior, la doctrina constitucional exacerba el poder del Presidente de la República en un país en el cual de por sí el ejecutivo controla todo o casi todo: la burocracia, el Congreso, los medios de comunicación, etc. En Colombia, al igual que en la mayoría de los países con sistemas de gobierno presidenciales, el que gana las elecciones, gana todo. No hay puntos medios. A la oposición le quedan pocas alternativas: resistir y sucumbir o ceder y aferrarse a la vida.

Tercero, podría servir de plataforma a otra idea igualmente monstruosa: el Presidente no solo puede objetar las iniciativas del constituyente derivado, sino que también puede objetar las iniciativas del constituye primario (es decir del pueblo). Ni artículo 375 de la Constitución ni la Ley 5 dan al Presidente la facultad de objetar un Acto Legislativo. Y sin embargo, la doctrina constitucional impulsada por el gobierno está tomando forma y abriéndose camino. Ahora bien, si la doctrina constitucional señalada se abre paso, no se ve por qué razón - bajo su particular propuesta de hermenéutica jurídica - el Presidente de turno no podría objetar también una reforma constitucional aprobada por el constituyente primario.

Cuarto, al convertir al Presidente en un Supraconstituyente la doctrina constitucional del gobierno lo pone, en la práctica, en un escalón que está por encima del derecho y que incluso le trasciende. El Presidente se convierte, en suma, en la encarnación de la ley; está sobre ella y es ella. El Presidente se convierte así en el soberano retratado por el Leviatán de Hobbes; lo que Uribe siempre quiso ser, sin lograrlo.

Es posible suponer que las consecuencias descritas arriba no sean las deseadas ni perseguidas por el Presidente Santos, pero en manos poco escrupulosas el poder Supraconstituyente que se desprende de la doctrina constitucional ideada por su equipo jurídico podría propiciar una explosión de golpes funestos a nuestra democracia.

Finalmente, el Acto Legislativo aprobado por el Congreso con la aquiescencia del gobierno es un tumor maligno enquistado en el seno de nuestra Constitución que difícilmente podrá ser extraído, y que, con cirugía o sin ella, podrá degenerar en la más grave y horrenda descomposición política y legal. Sin embargo, es justo reconocer que en esta hora aciaga de la historia constitucional del país, pocas alternativas le quedaban al gobierno. Cualquiera de las alternativas lo llevaban a avalar alguna forma de suplantación constitucional, enfrentándose a lo que los filósofos políticos llaman “dirty hands dilemma”: entre dos males, el gobernante debe elegir el menor… o al menos intentarlo.

*Abogado y especialista en derecho de penal de la Universidad del Rosario. Master el Leyes de la Universidad de Columbia. Profesor universitario de Teoría Política y Derecho Penal.