El “paquete” suizo

Todo comenzó el 12 de mayo del 2016, cuando el Gobierno y las FARC hicieron público el comunicado conjunto # 69, en el cual anunciaban el acuerdo para introducir “antes del 18 de mayo “, un nuevo texto al proyecto de Acto Legislativo por la paz, que para entonces entraba en su séptimo debate. La redacción del mismo fue hecha íntegramente en La Habana por los equipos negociadores de las partes, siendo aprobada por el Congreso en los dos últimos debates y en la conciliación, sin modificación alguna: “En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera constituye un acuerdo especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del acuerdo final, una vez este haya sido firmado y entrado en vigor, el anterior ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del acuerdo final”.

De igual manera, las partes convinieron que el acuerdo de paz se depositaría inmediatamente tras su firma, con carácter de “acuerdo especial” ante el Consejo Federal Suizo en Berna, “como depositario de las convenciones de Ginebra”.

Aquí es donde comienzan los equívocos acerca de la naturaleza y alcances del “acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. La pretensión de las Farc siempre ha sido la de conferirle el carácter de “tratado” al acuerdo de paz, por ello su insistencia en depositarlo ante el Consejo Federal Suizo, buscando derivar de dicho depósito, el surgimiento de obligaciones de carácter internacional para el gobierno colombiano, pues según el criterio equivocado de los abogados de las Farc, que incomprensiblemente terminó siendo avalado por las mayorías parlamentarias, en el marco del artículo 93 de la Constitución, dicho acuerdo de paz se incorporaría al bloque de constitucionalidad.

Pues bien, el artículo 93 dice textualmente que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.” En este orden de ideas, solo dándole el carácter de un tratado o convenio internacional al acuerdo de paz, se lograría introducirlo al orden interno, como parte de la Constitución política.

Todo este andamiaje terminó siendo aprobado a través del Acto Legislativo 01 del 2016, sancionado el 7 de julio pasado. Sin embargo, como resultado de la votación negativa del plebiscito celebrado el 2 de octubre, el Acto legislativo no entró a regir. Al día siguiente del triunfo del No, Timochenko se apresuró a dar una declaración queriendo rescatar el valor de su “acuerdo especial”, afirmando que su depósito ante el Consejo de la Confederación Suiza, en Berna, le conferiría “innegable e irrevocable efecto jurídico”, e inclusive se aventuró a decir que la consulta plebiscitaria era la que no tenía efecto jurídico alguno.

Haciendo un recuento de la cronología del tan mencionado depósito ante el Consejo Federal Suizo, es cierto que el 27 de septiembre la Canciller María Ángela Holguín entregó un “paquete” con la séptima copia del Acuerdo de Paz firmado el día anterior, al Secretario de Estado del Departamento Federal de Asuntos Exteriores de Suiza, Señor Yves Rossier. Días después de la declaración “post plebiscito” de Timochenko, la canciller aclaró en una entrevista radial que ella había entregado el acuerdo al gobierno Suizo, con la aclaración de que el mismo debía ser refrendado por la voluntad popular en Colombia, razón por la cual pude deducirse que, para el Gobierno Colombiano, el sólo depósito no generaría efecto alguno en materia de entrada en vigencia, ni en materia de generación de efectos internacionales de dicho acuerdo de paz.

En los días posteriores a la declaración de Timochenko del 3 de octubre, nada volvió a mencionarse sobre el depósito del acuerdo en Berna, hasta cuando el periódico El Tiempo publicó el viernes 14 de octubre, un artículo del periodista suizo Florian Schwab, en el cual se hace un pormenorizado recuento del debate que el depósito del “paquete” ha generado en ese país.

Schwab afirma que el Gobierno Suizo, con la vocería del mismísimo canciller Didier Burkhalter, toma distancia en relación con los efectos que Timochenko quiere darle al “acuerdo especial”, afirmando que el gobierno Suizo “no expresa ninguna opinión respecto a su validez o a su rango jurídico, ni asume una garantía o control sobre la ejecución y el cumplimiento de dicho acuerdo”. Según Schwab, los suizos también enfatizan “que el poder dispositivo sobre esa copia permanece con las Farc y el Gobierno colombiano” y finalmente que según la cancillería de ese país, en ningún momento el Consejo Federal (o sea el Gobierno suizo) tomó una decisión formal respecto al depósito del acuerdo” y que dicha cancillería solamente  “informó al Consejo Federal que iba a conservar una copia del acuerdo en los archivos del Estado suizo.”

En este contexto el gobierno Suizo no hizo nada distinto a lo que se había comprometido antes de la firma del acuerdo de paz. Como consta en el comunicado de prensa publicado por la Cancillería Suiza el 22 de Septiembre de 2016, cuatro días antes de la firma en Cartagena, ese país aceptaba recibir “el paquete”, pero advirtiendo que el depósito del acuerdo no implicaba ninguna obligación para Suiza, con respecto a la implementación del mismo:“ The depositing of the agreement does not involve any obligations for Switzerland regarding its implementation ”.

Más allá de lo anecdótico, lo cierto es que los acuerdos especiales en el marco del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, no modifican la legislación del Estado que los suscribe, y tampoco modifica el estatus del grupo armado que actúa como contraparte de dicho Estado. Según lo explica el propio Comité Internacional de la Cruz Roja – institución reconocida como la interprete auténtica de los Convenios- en su más reciente documento interpretativo publicado en junio de este año, “la capacidad de concluir acuerdos especiales está estrechamente ligada a la observación que contiene el artículo 3 común (numeral 4), según la cual "la aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto". Por consiguiente, no puede deducirse que el reconocimiento de la capacidad de concluir acuerdos especiales para poner en vigor obligaciones adicionales de los Convenios implique un reconocimiento de beligerancia o de algún modo signifique que la parte no estatal en el acuerdo posea plena personalidad jurídica internacional”.

Hoy es claro que el gobierno colombiano, las FARC y el propio Congreso, estuvieron a punto de darle efectos internacionales a un acuerdo de paz, que, si bien contenía previsiones relacionadas con la humanización del conflicto, pretendió darse a sí mismo un carácter que nunca tuvo: el de generar su entrada “automática” al bloque de constitucionalidad. Imagínense ustedes, ¿qué pasaría si cada vez que un país firmara un acuerdo especial de derecho humanitario con un grupo alzado en armas, dicho acuerdo entrara automáticamente a la constitución de dicho país por el solo hecho de depositarlo ante el Consejo Federal Suizo? Al menos, para el caso de Colombia, estaríamos frente a la mayor inseguridad jurídica, pues de aplicarse la improcedente teoría del “paquete suizo”, se usurparía el papel del Congreso y de la propia Corte Constitucional.

* Exviceministro de Justicia.