Cada lora en su estaca

La corte ha aceptado, con importantes salvedades, la congruencia de la reforma constitucional mediante la cual fue creada la JEP con los valores y principios que la propia Carta Política encarna, los cuales son, en nuestro complejo sistema, intocables por el Congreso. Esta determinación, sin embargo, no es suficiente para que el sistema judicial pactado con las Farc entre a operar. Así haya concluido contra viento y marea el arduo trámite de la ley estatutaria en curso, quedaría faltando su revisión constitucional, tanto como una tercera ley, la que regula los procedimientos judiciales de esa nueva jurisdicción; esa ley, a su vez, también debe ir a examen de la Corte. Si entendieron este galimatías, los felicito.

De otro lado, estoy seguro de que ustedes se percatan de las consecuencias políticas de ese dilatado proceso, que difícilmente podrá finalizar antes de las elecciones de Congreso y presidente del año entrante. Si como es previsible que suceda, las mayorías que de allí surjan fueren de distinto signo que las actuales, cabe esperar ajustes. De nuevo anhelo que en ese escenario las diferentes fuerzas políticas puedan lograr consensos para reformar, pero, también, para preservar la esencia del acuerdo con los antiguos subversivos. Inspirado en la Biblia diré que “como todo tiene su tiempo bajo el sol”, en política hay momentos, tanto para la confrontación, como para la reconciliación.

Una de las determinaciones importantes adoptadas por la corte en su reciente fallo consiste en excluir de la obligación de comparecer ante la JEP a los funcionarios civiles del Estado y a los particulares a quienes se imputen delitos cometidos durante el conflicto; por el contrario, ese deber fue ratificado para los integrantes de las Farc, armados o inermes.

El eje del debate constitucional subyacente es lo que en inglés se denomina “The due process of law”, y, en los sistemas jurídicos que, como el nuestro, provienen de Europa continental en el derecho al “juez natural”. La figura consiste, en la dimensión que aquí interesa, en el derecho que tienen aquellos a quienes se les impute la comisión de delitos a ser juzgados por un juez o tribunal que haya sido creado con antelación a la realización de los supuestos crímenes.

Este principio fue establecido por vez primera por la Constitución francesa de 1791, que promulgó Luis XVI con la esperanza (fallida) de conservar la cabeza unida al resto del cuerpo. Allí se estableció que "no se podrá atribuir a los ciudadanos un juez diferente al que la ley les haya asignado”. Hoy existe en todas las constituciones liberales del mundo, incluida la de nuestra República que, a veces, luce un poquito “bananera”.

El problema que nuestra corte tenía que afrontar es que la JEP, en tanto creada para que juzgue delitos cometidos antes de que ella entre en vigor, no respeta el principio del juez natural. Para “salvarla” había varias opciones:

(I) Aceptar que Colombia es un Estado fallido, como, por ejemplo, Alemania al fin de la Segunda Guerra Mundial. En tal caso, siguiendo el precedente del Tribunal de Nuremberg, se podía crear un tribunal para aplicar una justicia impuesta por los vencedores a fin de castigar actos que eran legales bajo el Estado Nazi; (II) Adoptar la tesis de las Farc según la cual “el derecho del enemigo (o sea el nuestro) no obliga” y, por ende, no hay que acatar la Constitución.

Como no tenía presentación acoger ninguno de estos planteamientos había otro bastante “chévere”: aceptado que la “paz” es un derecho síntesis, que a todos los demás engloba, podría haberse creado una excepción temporal a la regla que establece el juez natural. En tal caso -es obvio- la JEP sería aplicable, tal como se negoció, a todos los “actores del conflicto” (excluidos los que gozan de fuero constitucional).

La opción elegida por la corte -sacar a unos y mantener a otros- es deleznable. El derecho a ser juzgado por el juez natural, es decir, el existente en el momento en que sucedieron los crímenes, es un derecho fundamental de todas las personas, incluidos los integrantes de las Farc; los “comandantes”, al negociar con el Gobierno, no gozaban de la potestad de disponer de los derechos inalienables de la “guerrillerada”. En consecuencia, para ellos, al igual que para los funcionarios civiles y terceros inermes, la JEP tendría que haber sido opcional. No habiendo, pues, argumentos jurídicos sólidos para estipular en sentido opuesto -al menos no aparecen en el último comunicado expedido por la Corte- no hay más remedio que aceptar que ésta falló como lo hizo por razones políticas.

Las determinaciones que a mí me escandalizan, les parecen bien a dos distinguidos profesores. Para Mauricio García, “Este es, ante todo, un fallo político (no partidista) que no debe ser leído con los ojos escrutadores del jurista (inciso tras inciso), sino con la mirada apaciguadora y amplia de un juez constitucional”. Según Rodrigo Uprimny, “La corte parece además estar intentando que sus decisiones sean unánimes y que reduzcan la polarización nacional. La búsqueda de este doble consenso es positiva pues los tribunales constitucionales deben intentar ser una instancia de integración frente a las divisiones que generan las luchas políticas”.

Por este camino vamos hacia la consolidación de una justicia politizada, lo que algunos llaman una “tercera cámara”. Ese esquema no es -qué pena decirlo- respetuoso de la Constitución. Tampoco acata los valores de la democracia que se basa en el voto de los ciudadanos (los jueces son funcionarios en cuya designación el pueblo no interviene). Y, para colmo, incrementa la grave inseguridad jurídica que nos abruma. “Cada lora en su estaca”, es el principio que todos deberíamos acatar. Incluidos los altos magistrados.

Briznas poéticas. Para aprender a dudar de nuestras certezas recordemos a Walt Whitman: “La terrible duda de las apariencias/ la incertidumbre después de todo de que podamos estar equivocados/ que acaso la confianza y la esperanza no sean/ (…) más que especulaciones”.