11 diciembre 2012

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Populismo con los militares

Por Rafael Guarín*

OPINIÓNLa reforma a la justicia penal militar no sólo no resuelve el problema de inseguridad jurídica, sino que lo acrecienta.

Populismo con los militares.

El populismo siempre es malo, pero es peor cuando se hace con los militares y a costa de los derechos humanos, la vigencia del Estado de derecho y la propia seguridad jurídica de soldados y policías. El afán de la administración Santos por enviar mensajes a las tropas para superar los evidentes problemas internos causados por los falsos positivos y los problemas relacionados con el fuero militar, lo llevaron a presentar un esperpento de acto legislativo que agravará las cosas.

La reforma dejará a todo el mundo insatisfecho. Las organizaciones defensoras de los derechos humanos lo rechazan, al igual que los organismos internacionales. Hasta generales retirados que lo han revisado con detalle manifiestan desacuerdo. No es para menos, la iniciativa no sólo no resuelve el problema de inseguridad jurídica, sino que lo acrecienta.

¿En qué consiste el problema que afecta el fuero militar? En el desarrollo de la jurisprudencia se estableció que la regla general de competencia para todos los ciudadanos es la justicia ordinaria y que la justicia penal militar constituye una excepción, siempre que se trate de un miembro de la fuerza pública activo y ante hechos que tengan relación con el servicio. Conforme a esto la Corte Constitucional ha dicho que se requiere que exista nitidez sobre esos dos requisitos, de tal forma que si llegare a existir duda razonada sobre los mismos el caso debe ser de competencia de la justicia ordinaria.

La cuestión es que la duda razonada es la base de toda investigación, es decir, siempre está presente y es la razón de ser de una actuación penal. Con base en el criterio de la duda potencialmente toda operación militar, por legítima que sea, puede estar bajo la órbita de la justicia ordinaria y no de la penal militar. Si los funcionarios de la ordinaria carecen de conocimiento en materia de doctrina militar y derecho operacional, la duda salta por todas partes. ¿En qué queda el fuero militar?

A eso debe agregarse que todos los organismos de policía judicial, en cumplimiento de esa función, son dirigidos y coordinados por el Fiscal General de la Nación de acuerdo al artículo 250 de la Constitución. Esto implica que la DIJIN, el CTI o cualquier otro organismo que cuente con funciones de policía judicial, debe enviar a la Fiscalía los actos urgentes llevados a cabo en el área de combate, siendo entonces la justicia ordinaria la facultada para determinar inicialmente la competencia.

Por otro lado, la jurisprudencia nacional e internacional es clara en que el fuero militar no debe cubrir violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario. El argumento jurídico es que tales conductas nada tienen que ver con el servicio, además, no hay que olvidar que la fuerza pública detenta las armas para defender los derechos humanos de los colombianos, no para violarlos.

El proyecto de acto legislativo resultó ser una mezcla de errores y horrores. No podría ser peor. No resuelve el problema de seguridad jurídica sino que lo agrava. El populismo del gobierno Santos con los militares acabará por perjudicarlos gravemente. Veamos:
El texto no aclara que el inicio de las diligencias judiciales se realizará a través de la justicia penal militar, ni que será la policía judicial de esa jurisdicción (integrada por civiles) la que adelante los actos urgentes. La reforma debe consignar expresamente que éstos deben ser remitidos por la policía judicial al funcionario de la justicia penal militar, quien deberá conocer a prevención de la investigación y asumir competencia únicamente en el caso que se verifique que se trate de una conducta en relación con el servicio llevada a cabo por un militar o policía en servicio.

Además, el proyecto omite señalar que la policía judicial que se creará para la justicia penal militar no dependerá del Fiscal General de la Nación. Tal claridad es indispensable para evitar que por vía jurisprudencial se llegue a interpretar que ese nuevo organismo está comprendido en el artículo 250 constitucional, en virtud de que la regla general de competencia es la justicia ordinaria y la excepción la justicia penal militar, luego de que la primera verifique los presupuestos del fuero penal militar.

En caso de que se hiciera tal interpretación, la policía judicial, así fuera formalmente de la jurisdicción castrense, deberá remitir al Fiscal las diligencias, el mismo procedimiento actual. Nada de absurdo tiene si se recuerda que la Corte interpreta la Carta conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Tampoco resuelve la inseguridad jurídica de los militares porque mantiene el criterio jurisprudencial sobre la duda razonada. Lo que se debe hacer es dejar claro que se requiere al menos un medio de prueba que indique que en efecto se pudo haber tratado de un caso de violación a los derechos humanos o infracción al DIH. No basta la duda razonada.

La reforma aumenta la inseguridad jurídica de nuestros militares al establecer que toda situación relacionada con el llamado "conflicto armado" se deberá investigar conforme a las normas de DIH, siendo claro que en múltiples eventos las FFMM operan también en el marco de derechos humanos. La carga probatoria para los militares y policías es mayor en el marco del DIH.

Además el proyecto desconoce la jurisprudencia nacional e internacional que ordena que las infracciones al DIH no son de competencia de la justicia penal militar, sino de la ordinaria. Con esto se desmonta la Política de Cero Impunidad es Cero Violación de Derechos Humanos que impulsamos en el Ministerio de Defensa en 2011, en coordinación con la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación.

Pero el colmo de la estupidez es pretender que con una lista de delitos que se excluyen de la justicia penal militar se contengan las críticas a la reforma. Al final, queda mal con los militares porque, precisamente, lo que les preocupa es que una muerte legítima en combate que llega a ser conocida inicialmente por un funcionario de justicia ordinaria sin conocimientos en temas militares y con base en el criterio de duda razonada, termine asimilada como una ejecución extrajudicial. Pero además queda mal con la comunidad internacional, pues la lista termina dando competencia a la justicia castrense para conocer de crímenes de lesa humanidad y otras infracciones al DIH no excluidas.

La cosa es realmente nefasta: la reforma al pasar por alto el derecho internacional de los derechos humanos abre el camino para que la Corte Interamericana desconozca sentencias que profiera la justicia penal militar y ordene, por los mismos hechos, iniciar nuevas investigaciones a la Fiscalía. Y pone en bandeja de plata un nuevo argumento a los aparatos dedicados a la guerra jurídica contra las instituciones y que quieren llevar a nuestros militares ante la Corte Penal Internacional. ¿Cuál seguridad jurídica?

*Exviceministro de Defensa
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