Proteger la maternidad

Hace unos días, la Corte Constitucional protegió el derecho al trabajo de las mujeres embarazadas vinculadas por contratos a término fijo, y ordenó la renovación de este tipo de contratos cuando el único cambio en las circunstancias ha sido el embarazo de la empleada. La Corte explícitamente presentó este caso como un caso de conflicto entre la libertad contractual y la protección de la parte más débil en la relación. Señaló que, si bien en general la libertad contractual prima cuando se trata de contratos laborales a término fijo, en el caso de las mujeres embarazadas debe primar la protección que se debe a las madres.

Desde la segunda mitad del siglo XX, la legislación ha protegido a las mujeres de ser excluidas del mercado laboral, sometidas a riesgos no aceptables en su condición y despedidas por el mero hecho de encontrarse en embarazo, estar lactando o ser potenciales madres. Así mismo, las altas Cortes Colombianas han sido enfáticas en la protección de la mujer trabajadora a través de la exigencia de una fuerte justificación para despedir a una mujer embarazada y del pago oportuno de la licencia de maternidad. Sin embargo, según datos de la OIT mencionados en la misma sentencia, las mujeres siguen siendo discriminadas en el mercado laboral como madres o potenciales madres.

¿Por qué ha sido tan difícil atacar este tipo de discriminación? Existen dos explicaciones frecuentes. Una primera es que en Colombia la ley no se cumple y las mujeres no conocen sus derechos. En otras palabras, que no existen los mecanismos adecuados y suficientes para conocer y hacer efectivos los medios para evitar la discriminación. Otra explicación es que la protección de la maternidad es demasiado costosa para las empresas y su única alternativa es incumplir la ley, si quieren ser competitivas y eficientes.

En nuestra opinión, el debate se ha centrado en la prohibición de despido de las mujeres embarazadas y la licencia de maternidad como únicas alternativas y se ha perdido de vista a quiénes queremos proteger y por qué. Pensamos que el debate se enriquecería si, por una parte, consideramos otras alternativas para proteger a las mujeres en el mercado laboral y, por otra, separamos este objetivo de: la incapacidad médica vinculada al parto; la necesidad afectiva de padres y madres de establecer y consolidar el vínculo emocional con el recién nacido, y la exigencia social de proveer por el cuidado de los niños.

Actualmente, la protección de la maternidad se entiende como una herramienta que va más allá de la protección laboral de las madres e incluye objetivos de no discriminación, incapacidad médica y cuidado de los niños. Sin embargo, si separamos cada uno de estos objetivos, el tipo de argumentos sería distinto, y el menú de alternativas, más amplio.

Si lo que queremos es evitar la discriminación, tendríamos que hacer un esfuerzo por no identificar a las mujeres simplemente como madres. En este sentido, tendríamos que evitar los dos siguientes argumentos: las mujeres no ocupan cargos directivos ni tienen iguales salarios porque la maternidad actual o potencial las aleja de comprometerse seriamente con su trabajo; y, las mujeres no pueden ocupar cargos directivos ni ganar iguales salarios porque su dotación “natural” para la maternidad las hace más conciliadoras, dulces, y cariñosas, características que supuestamente entorpecen el liderazgo. Adicionalmente, tendríamos que incorporar al debate el asunto del acoso sexual en el trabajo y el costo laboral de la violencia intrafamiliar.

Por otra parte, al imaginar cómo satisfacer las necesidades relacionadas con el afecto y el cuidado de los niños, intentaríamos desvincular este tipo de cuidado de las mujeres. De esta forma, apoyaríamos la idea de que tanto el padre como la madre necesitan y deben desarrollar fuertes vínculos afectivos con sus hijos y la idea de que el cuidado de los niños es una responsabilidad social. Así, podríamos considerar separar la licencia por incapacidad médica que las mujeres requieren después del parto, de una licencia obligatoria para padres y madres orientada a que éstos puedan compartir con su recién nacido los primeros meses de vida y construir con él la relación que le va a permitir desarrollarse plenamente. Si tomamos en serio la idea del cuidado como responsabilidad social, deberíamos volver a discutir la posibilidad de garantizar el acceso universal al servicio de guarderías y jardines.

* Profesora Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Directora de la Maestría de la misma universidad, miembro de la Cátedra de Género y Derecho, Socia Fundadora DeJusticia
** Profesora Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Directora de la Cátedra de Género y Derecho de la misma facultad

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