Referendo y puestos públicos

Unos puesticos podrían hacer tambalear el referendo en la Corte Constitucional. Y no son precisamente aquellos que supuestamente ofreció el Director del Sena para “persuadir” a los representantes de Cambio Radical; se trata de los cargos públicos que desde 2004 han ocupado en provisionalidad miles de funcionarios oficiales.

A finales de agosto, la Corte Constitucional tumbó una reforma constitucional en la que el Congreso – haciéndole conejo a otra decisión de la Corte – determinó que, sin importar los concursos de méritos ya realizados, los trabajadores en provisionalidad podían quedarse automáticamente en sus cargos.

Pero, ¿Qué tiene que ver esta decisión con la ley de referendo? Pues que la decisión, de acuerdo con el comunicado de prensa oficial, se basó en una teoría que los uribistas reeleccionistas esperaban que la nueva composición de la Corte Constitucional hiciera polvo: el juicio de sustitución.

La Corte utilizó por primera vez ese juicio cuando decidió sobre la constitucionalidad del referendo de 2003. En aquel entonces la Corte dijo que el Congreso (o poder constituyente derivado, como ella le llama) puede hacer reformas a la Constitución, pero nunca eliminarla o sustituirla, pues el único que puede hacer tal cosa es el poder soberano del pueblo. La idea es la siguiente: cuando uno ejerce una facultad que otro le ha conferido sólo puede ir hasta donde ese otro le ha permitido.

Inicialmente esa tesis fue unánime al interior de la composición antigua de la Corte, hasta la entrada del Magistrado Sierra Porto, quien se separó de la posición mayoritaria. En la decisión de hace dos semanas la minoría aumentó, pero el juicio de sustitución se mantuvo como posición ampliamente mayoritaria (el comunicado es un poco críptico, pero de él se desprende que al voto de Sierra sólo se le suma ahora el del actual presidente de la corporación, Nilson Pinilla Pinilla).

¿Quiere decir esto que sin lugar a dudas la Corte va a declarar inconstitucional la ley del referendo? No lo creo. Lo que sí parece es que si ésta es consecuente con su jurisprudencia, no podrá evadir tan fácilmente el estudio de la ley de referendo aduciendo que no es competente para ello.

Me explico: aun si desechara los otros reparos procesales que tiene que enfrentar el referendo (ya señalados, entre otros, por lasillavacia.com), la Corte tendría que decidir si una segunda reelección es una medida que, en lugar de introducir un simple cambio a nuestro andamiaje constitucional, termina siendo una desfiguración total de lo que el pueblo soberano erigió en 1991. Y, en caso tal de que lo fuera, la Corte tendrá que decidir si tal decisión puede ser tomada a través de un referendo popular, o si es necesario que se convoque a una asamblea constituyente, como se realizó en el 91.

Como han advertido distintos analistas, hay diferencias entre una reelección y otra. Los opositores argumentan que la Corte aprobó la primera reelección basada en dos razones: que era por un número limitado (una sola vez) y que se preveía una ley de garantías. En cambio ahora el lenguaje del nuevo articulito es tan abierto que permite la reelección indefinida de quien haya sido elegido dos veces, y ya no hay tiempo para una nueva ley de garantías.

Los defensores de la reelección aducen que la diferencia fundamental es que en aquel entonces la reforma fue hecha a través del Congreso y ahora es a través de referendo. Por eso interpretan que, incluso aceptando el juicio de sustitución, como la reforma se hace en por referendo la Corte queda maniatada. Pero ese argumento  tampoco es tan claro, pues precisamente la Corte empezó a aplicar el juicio de sustitución en un caso de referendo.

En conclusión, le corresponde a la Corte aclararnos qué significa poder soberano del pueblo y, sobre todo, a través de cuáles medios éste se expresa. En todo caso, aun cuando ni reeleccionistas ni opositores pueden cantar victoria todavía, parece que los primeros no la tienen tan fácil ante la Corte como lo esperaban. Especialmente cuando uno se hace la siguiente pregunta: si mamarle gallo a la meritocracia es reemplazar el espíritu del constituyente (como lo decidió la Corte hace un par de semanas), ¿por qué no va a ser lo mismo parrandearse todo el sistema de pesos y contrapesos previsto por la Constitución?

*Nelson Camilo Sánchez es investigador de DeJuSticia. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia-(www.dejusticia.org) fue creado en 2003 por un grupo de profesores universitarios, con el fin de contribuir a debates sobre el derecho, las instituciones y las políticas públicas, con base en estudios rigurosos que promuevan la formación de una ciudadanía sin exclusiones y la vigencia de la democracia, el Estado social de derecho y los derechos humanos.