Tanto la Corte como el Procurador se equivocan: la Operación Fénix fue ilegal (II)

Retomamos en esta entrega la reflexión sobre la calificación de la Operación Fénix a la luz del derecho internacional vigente, porque soy de la opinión de que la validez de la totalidad de los actos realizados en su ejecución depende lógica y racionalmente de que dicha operación se haya llevado a cabo de conformidad con los principios y normas internacionales. Este punto de vista incluye, obviamente, la valoración jurídica de los documentos encontrados en los computadores de alias “Raúl Reyes” en consonancia con el principio fundamental del “debido proceso”.

Controvertiré, por tanto, otro argumento que se ha venido esgrimiendo, desde el momento en que se llevó a cabo la Operación Fénix, por parte del gobierno de la época y por comentaristas proclives a sus acciones: “que fue un acto de defensa preventiva como una forma específica del derecho de legítima defensa consagrado en el artículo 51 de la Carta de la ONU”. El texto de la mencionada norma dice: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armando contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”.

Sin embargo, la Doctrina Bush sobre la defensa preventiva, como veremos, es contraria a dicha norma. Dicha estrategia política se uso de mampara para agredir, entre otros, a Irak en nombre de la lucha global contra del terrorismo. Por tanto, es curioso que el procurador en su recurso ante la corte recurra a legitimar esta doctrina cuando sostiene “que los cuestionados elementos de juicio se obtuvieron en un contexto de lucha contra el terrorismo, al amparo de la seguridad nacional e internacional, en el marco del desarrollo de un conflicto no internacional (…) la Operación fue plenamente válida ante el derecho internacional.”

Ahora bien, el ejercicio de la legítima defensa, consagrada en el citado artículo 51 de la Carta de la ONU, queda supeditado al cumplimiento de requisitos por parte del Estado agredido. Entre estos requisitos se encuentran: no hallar otro medio para la solución de controversias, la proporcionalidad de la inmediatez y el ataque armado. Es decir, la proporcionalidad se refiere a la cantidad e intensidad de la fuerza del Estado Agresor. La inmediatez de respuesta del ataque armado debe tenerse en cuenta para no incurrir en un acto ilícito, que conduzca a la violación de los artículos 2(4) de la Carta de la ONU y 19 de la Carta de la OEA (vea columna anterior). Ello presupone que, al momento del ataque, prevalezca la supervivencia del Estado frente al principio de la solución pacífica de las controversias. Una respuesta tardía podría interpretarse como agresión.

En este orden de ideas, debo señalar, en primer lugar, que el núcleo del principio de la legítima defensa prevé que su ejercicio es en contra de otro Estado como potencial agresor, pero en ningún caso en contra de fuerzas irregulares que se encuentran en su territorio. Sin embargo, se puede ejercer tal derecho contra este tipo de fuerzas cuando estén siendo utilizadas por un Estado para agredir a otro en el marco de una confrontación binacional, es decir, que hagan parte de un plan bélico del primero en contra del segundo. En este caso las fuerzas irregulares que sean instrumentalizadas por el actor estatal agresor, constituyen una pieza secundaria de un conflicto internacional y no los protagonistas de la contienda. En el caso de la presencia de las FARC en territorio ecuatoriano, nunca se ha probado la intención del Estado vecino de agredir o conquistar a Colombia. Nos enfrentamos aquí a un fenómeno de desbordamiento transfroterizo de nuestro conflicto interno.

Se ha argumentado, claro está, que han existido pruebas sobre la complacencia, el conocimiento y el apoyo por parte del gobierno ecuatoriano a las FARC para justificar la Operación Fénix. Es más, se ha invocado también, como lo hizo la Corte en su controvertida decisión sobre el caso de Wilson Borja, la resolución 1373 (28.09.2001) del Consejo de Seguridad de la ONU (CS), adoptada después de los sucesos del 11 de septiembre de 2001, argumentando que en su texto se establece: “Prohibir la provisión de refugio o de cualquier tipo de asistencia o apoyo a terroristas”. Sin embargo, tal decisión del CS no autoriza la utilización del uso de la fuerza en contra de otro Estado –y por consiguiente la violación de su soberanía- ni constituye un cheque en blanco para ejercer la legítima defensa ni mucho menos la defensa preventiva. El CS con sus decisiones no crea ni modifica el derecho internacional. Para que se ejerza la fuerza individual o colectiva se requiere autorización expresa del CS, de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de la ONU, para el caso específico. Este requisito no se cumplió en el caso de la Operación Fénix.

Por tanto, cuando se trata de calificar el uso de la fuerza, como en el caso de la legítima defensa individual o colectiva, la acción no solamente tiene que ser legal, sino que debe ser percibida también como legítima. La efectividad del sistema jurídico internacional, como de todo orden jurídico, no sólo depende de la legalidad de las decisiones de los órganos competentes, sino que deben ser interpretadas también como legítimas en la esfera pública. En consecuencia, deben basarse en fundamentos sólidos y estar motivadas correctamente en los ámbitos jurídico y moral. En suma, el uso de la fuerza, como en el caso de la legítima defensa, no sólo deber ser legar de acuerdo con el derecho internacional, sino ser percibida como legítima por la comunidad internacional. Así fueron calificadas las acciones de las fuerzas multinacionales, bajo la égida de la ONU en la Guerra del Golfo (1991) y de la OTAN tanto en Kosovo (1999) y ahora en Libia (2011).

Desde esta perspectiva, la Operación Fénix no fue legal ni legítima. Además, fue rechazada y censurada, con excepción del gobierno Bush, por toda la comunidad de Estados latinoamericanos y por la opinión pública del continente. Por tal motivo, la OEA (véase columna I) rechazó la violación de la integridad territorial del Ecuador por parte de Colombia. Es más, el presidente de Colombia en esa época, Álvaro Uribe, tuvo que presentar disculpas a la República del Ecuador y asumir el compromiso de no volver a repetir hechos similares. En conclusión: “ex iniuria non ius oritur” (de un acto ilícito no puede nacer un derecho) y, por tanto, no insistan, respeten el debido proceso, la información recaudada en la Operación Fénix puede ser utilizada con fines de inteligencia militar, pero no pueden ser consideradas como pruebas validas en un proceso judicial, porque tienen su origen en una acción ilícita internacional.

* Director del Departamento de Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Pontificia Universidad Javeriana y Editor de la Revista Papel Político.