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| 6/21/2012 2:08:22 PM

Con reforma a la JUSTICIA, es Colombia: ¿Estado de Derecho o ESTADO SOCIAL DE DERECHO?

Luego de las reformas constitucionales sobre la Justicia y el Marco General para la Paz, es Colombia:  ¿Estado de Derecho o ESTADO SOCIAL DE DERECHO?

 

Recientemente el Congreso de la República de Colombia en unión con el Gobierno y Altos Magistrados o en otras palabras, de consuno con los poderes públicos, esto es, todos como uno, inobservando el principio de independencia de las ramas del poder, so pretexto de una colaboración armónica, aprobó dos  importantes reformas constitucionales:  El marco general para la paz y la  llamada refoma a la Justicia.  Estas reformas han causado en la opinión pública en  general, así como en la comunidad académica y científica, una serie de sinsabores, no solo por la forma, sino por su  alcance, que constituyen la constitucionalización de un conjunto de  prebendas y beneficios para unos pocos, con lo que se desvirtúan las  características de la norma jurídica según las cuales esta debe ser general,  impersonal y abstracta y dichas reformas tienen nombre propio.  

Lo anterior, por su forma y por desnaturalizar, además, el Estado SOCIAL de derecho, debe encender un conjunto de alertas que lleven a revisar si Colombia empieza a reversar hacia el caduco modelo de Estado de Derecho que con la Constituyente de 1991 se trató de superar al darle paso al ESTADO SOCIAL DE DERECHO (Artículo 1 de la Constitución Política, entre otros), en el cual derechos humanos y servicios públicos tienen una posición esencial y la Justicia es un derecho y un servicio público. El término "social",  agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, que antes de 1991 se tenía, "no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está  presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.  (Sentencia T-406 de 1992 M.P Ciro Angarita Baron).
 
Volver al escueto Estado de Derecho que es aquel en el que con normas jurídicas (más que todo formas) se legalizan prácticas injustas de los poderes públicos, como otrora ocurrió en Alemania que sustentado en  un Estado de Derecho formalista vulneró los derechos humanos sin consideración y  compasión y provocó la segunda guerra mundial, por las causas y con las  consecuencias que todos conocemos, es abrirle paso al retroceso que sólo conducirá a abolir derechos y garantías de los colombianos y a someterlo a la arbitrariedad. Por el contrario, el Estado SOCIAL de Derecho debe ser edificado como equivalente al Estado constitucional democrático  que es, como se expresa en la sentencia ya citada, la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está  fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera  generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la  creación de mecanismos de democracia  participativa, de control político y  jurídico en el ejercicio del poder y  sobre todo, a  través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la  organización política. 
 
Que Colombia haya modificado o cambiado de Estado de Derecho a Estado SOCIAL de derecho ha producido en el derecho como área del conocimiento, no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo,  debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo  concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la  importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad  popular y mayor preocupación por la  justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el  campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la  consagración que allí se hace de los  principios básicos de la organización social y política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en  el Estado social de derecho. En este contexto, las reformas constitucionales, así como las leyes u otras fuentes del derecho que se produzcan, tienen como límite el Estado SOCIAL de Derecho y los formalismos legales que las arropen, no les dan la validez si estas lo vulneran.
 
La producción de una norma jurídica y más, aún,  constitucional, no es sólo el producto del consenso del poder legislativo, aunque actúe de consuno con otros poderes públicos. No. Las normas jurídicas de cualesquiera  rango, en un contexto neoconstitucional que es el adoptado por Colombia con la Constitución de 1991, requieren tres elementos:  legitimidad, validez y eficacia, y juristas como el Alemán Robert Alexy, con claridad han señalado que la validez del derecho requiere una validez moral,  una validez jurídica y una validez social, y sin estos requisitos, una norma jurídica no podrá tenerse por válida, ni por justa.

En ese  sentido, nadie está obligados a tener por válidas normas jurídicas  o reformas constitucionales injustas, aunque estas hayan pasado por procesos  formales que les dan un ropaje de legalidad.

Así las cosas, se hace necesario reflexionar el alcance del preámbulo y de los Artículos 1 y 3 de la  Constitución Política de Colombia, que expresamente adopta la titularidad de la soberanía y de la democracia participativa.  Particularmente, el ARTICULO 3  indica que  "la  soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder  público.  El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los  términos que la Constitución establece". Y en este contexto, se cree que cuando los colombianos comprendan el sentido y el significado del Artículo 3 de la Constitución Política, se podrá  cambiar la iniciativa legislativa con legitimidad, validez y eficacia, para obtener la aprobación de normas constitucionales y legales pertinentes, que realicen el Estado social de derecho, cuyo alcance es garantizar los derechos humanos y los servicios públicos. Naturalmente, con la observancia de procedimientos legítimos que no conduzcan a un Estado de Opinión, sino a la edificación del Estado Social, Constitucional y Democrático de Derecho.

El Artículo tercero debe dejar de ser letra muerta, porque su verdadero alcance es superar la democracia representativa centrada en un Estado-Nación, en el que la ciudadanía se convocaba sólo para elegir, culminado lo cual, debía asumir un papel pasivo e hibernar hasta las próximas elecciones.  Pero ya esto no es así, el sistema representativo, como modelo, ha caducado y así ocurrió en Colombia con la Constitución de 1991, que introdujo una exigencia democrática diferente, una exigencia, que parafraseando a Rosan Vallon, impone el surgimiento de una ciudadania activa.  Una ciudadanía que se impone sobre las estrategias colectivas.  Los derechos políticos de ciudadanía, como lo dice este autor, no pueden reducirse a la simple designación de representantes encargados de administrar los asuntos del país, sin reflejar en las decisiones los fines reales del Estado.  La democracia participativa o ciudadanía activa, entraña el derecho de fiscalización sobre las políticas públicas:  la democracia  "de elección" se acompaña de una democracia " de expresión" (por la alocución), de una democracia "de implicación" (por el debate) y de una democracia "de intervención" (por la acción colectiva).  Como lo expresa Chevallier en su obra el Estado Postmoderno, la promoción de los procesos deliberativos y participativos tiende así a involucrar directamente a los ciudadanos en la elaboración de las políticas, lo cual parece dar prueba de la transición a una "democracia continua" (rousseau), que excluye toda la idea de monopolio de los representantes.
 
Gloria Vélez
Abogada
Especializada en Derecho Probatorio
Especializada en Derecho Público
Candidata a Magister en Derecho Procesal
Candidata a Doctora en Derecho (U Externado de Colombia)
Conciliadora en Derecho
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