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| 2/6/2010 12:00:00 AM

Jaque al referendo

La ponencia del magistrado Humberto Sierra Porto no es un jaque mate, pero sí le complica mucho las cosas a la reelección del Presidente. Vea apartes del documento que le dice "no" al referendo.

Humberto Sierra Porto, hasta el miércoles de la semana pasada, era un nombre desconocido para el grueso de la opinión pública en el país. Ese día, cuando entregó su ponencia de fallo sobre el referendo a sus ocho compañeros de la Corte Constitucional, puso sobre la mesa lo que podría ser la cuota inicial de una nueva realidad política en Colombia.

El texto de 437 páginas, que se mantuvo en el más hermético secreto durante más de cuatro meses, comenzó a filtrarse a los medios de comunicación ese mismo día. En la noche, el portal lasillavacia.com fue el primero en decir que el magistrado cartagenero pedía hundir el referendo.
El anuncio frenó, por lo menos transitoriamente, la dinámica de algo que parecía inevitable: el tercer período de Álvaro Uribe. Ese sentimiento de “inevitabilidad” tenía como fundamento que todas las instancias que se requerían para surtir el trámite del referendo le dieran su sello de aprobación. Así sucedió con el Congreso, posteriormente con la Procuraduría y se anticipaba un resultado parecido en la Corte. El bombazo de Sierra Porto, aunque no es aún el fallo definitivo, le pone un palo muy grande a la rueda de la reelección.

El texto, más allá de lo jurídico, tiene un efecto sicológico importante. Es la primera vez que hay un argumento de peso que puede hacer pensar a la gente que la prolongación de la Presidencia de Álvaro Uribe no es automática. Existe una alta probabilidad de que los argumentos del magistrado sean acogidos por la Corte Constitucional en pleno y si es así, el Presidente más popular de la historia reciente en Colombia tendría que dejar en menos de seis meses la Casa de Nariño.
En el alto gobierno el anuncio causó ciertos estragos. El presidente Uribe, que venía en una campaña a todo vapor para su reelección, por primera vez le bajó velocidad a la locomotora y citó el jueves a las 11 de la mañana a los candidatos Juan Manuel Santos y Andrés Felipe Arias para hablar, ahora sí en serio, sobre cómo va el plan B del uribismo.

Pero esa no es la única noticia que puede alterar los planes de un mandato de Uribe III. Los resultados de dos encuestas, que también se conocieron la semana pasada, muestran que por primera vez menos de la mitad de los colombianos están de acuerdo con la reelección. En la de Datexco, contratada por El Tiempo, sólo 47 por ciento está dispuesto a votar el referendo. Y en la del Centro Nacional de Consultoría, pagada por el noticiero CM&, el 46 por ciento no está de acuerdo con la reelección. En matemáticas simples esas cifras alcanzan para que el referendo sea aprobado en caso de que llegue a las urnas. Pero en la nueva teoría política que el propio Uribe acuñó, de que el Estado de opinión es la fase superior del Estado de derecho, menos de la mitad no es suficiente.

El fallo de la Corte
¿Qué tan contundente es la ponencia de Sierra Porto como para que se convierta en el fallo definitivo de la Corte? La pregunta es importante porque la posición de un magistrado no se convierte de manera automática en la decisión de toda la Corte. Se han dado casos, sobre todo en reformas de alto calado para el país, en los que en el transcurso del debate se cambia el sentido del fallo. Así ocurrió, por ejemplo, con el Estatuto Antiterrorista, en el que la ponencia del entonces magistrado Rodrigo Escobar lo declaraba exequible y el fallo definitivo fue al contrario. Algo parecido ocurrió en el gobierno de Pastrana con la Ley de Seguridad Nacional. Por lo tanto, si bien no es frecuente, existen antecedentes de fallos que contradicen la ponencia.
Sobre el caso específico de la ponencia de Sierra Porto, antes de entrar en el análisis del contenido hay que mencionar que tiene un diseño estratégico para simplificar la discusión que comenzará el jueves de esta semana. “Es una ponencia muy inteligente porque está hecha para generar consenso. No para dividir”, dijo a SEMANA un ex magistrado que conoce como pocos los intríngulis de la Corte. Y añade que Humberto Sierra es el único de los hoy magistrados que estuvo en el debate de la primera reelección y sabe bien cuáles son los puntos que podrían enredar el debate.

La ponencia, por ejemplo, para nada se mete con el polémico tema de si se sustituye o no la Constitución existente. Entre otras cosas, porque Sierra siempre ha sostenido que la Corte no tiene competencia para meterse a estudiar esos asuntos de fondo. El análisis entonces se concentra en revisar si se incurrió en vicios insalvables en el trámite de la ley que convoca el referendo. Para él no es automático que los vicios de trámite sean de segunda categoría frente a la voluntad popular, como conceptuó el procurador, Alejandro Ordóñez.

Este es el principal fundamento en la ponencia de Sierra: que los vicios de forma no son simples formalismos, sino irregularidades que atentan contra la esencia de la democracia y contra artículos expresos de la Constitución. El texto exalta la voluntad popular, como lo hizo también el Procurador, pero, a diferencia de este, deja claro que en la democracia son indispensables ciertas reglas para que se exprese esa voluntad popular.

El vicio más grave, según se desprende de la lectura de la ponencia, es el de la manera como se financió la recolección de las firmas para convocar al referendo. El magistrado estudió una a una las pruebas y llegó a la conclusión de que la convocatoria no fue resultado de la libre expresión del pueblo, sino de grupos que con intereses particulares se ‘toman’ esa voluntad popular. El Comité de Promotores gastó en la campaña del referendo seis veces más que el monto autorizado; hubo aportes individuales superiores hasta casi 30 veces el monto permitido y más del 60 por ciento de quienes violaron los topes individuales eran contratistas del Estado. El magistrado califica además como una “maniobra para burlar la ley” el intento que hizo el comité de promotores de ocultar la violación de los topes utilizando como mampara la Asociación Colombia Primero.

Por cuenta de este lío de la financiación se desprende el segundo vicio por el cual Sierra Porto pide hundir el referendo. Y es que los congresistas comenzaron a discutir el proyecto sin contar con uno de los permisos que exige la ley estatutaria de los mecanismos de participación. Se trata de la famosa certificación que debía dar el Registrador Nacional. La tarea era aparentemente simple. Consistía en poner un chulo con el cual el Registrador certificaba que la recolección de las firmas se había ceñido a las normas. Pero el Registrador nunca dio ese chulo, porque el Consejo Nacional Electoral (CNE), a su vez, no fue capaz de reconocer que se habían violado los topes. El CNE decidió lavarse las manos y dejar esa papa caliente a un grupo de conjueces que llegó a la misma conclusión del magistrado Sierra Porto. Pero su decisión fue echada en saco roto. La falta de ese papelito, valga recordar, fue la razón para que la Corte Suprema abriera investigación a 86 representantes a la Cámara.

Todas esas irregularidades llevan a Sierra Porto a plantear una reflexión de fondo: “Esta certificación resulta un elemento fundamental porque cumple una finalidad de salvaguarda de la democracia, evitando que mecanismos de participación (como el referendo) se conviertan en instrumento de grupos que, con el suficiente dinero y sin un límite en los recursos, terminen por apropiarse de la voluntad popular ciudadana desdibujando completamente su esencia como expresión espontánea de los distintos pareceres de la sociedad”.

Los otros tres vicios del referendo que registra el magistrado también tienen para él un hondo calado constitucional. El cambio de la pregunta, por ejemplo, es uno de ellos. Lo interesante es que Sierra no se enreda en la discusión de si la gente firmó para que Uribe pudiera ser reelegido en 2010 o en 2014, pues por ese camino se termina en conclusiones subjetivas. Lo que dice es que el Congreso se “excedió” en sus atribuciones al hacer una modificación “sustancial” del texto original de la pregunta.

La cuarta irregularidad es la de los cinco tránsfugas que cambiaron de partido solamente para votar la conciliación en septiembre pasado. Para esa época las cuentas no daban y buena parte del mundo político daba por muerto el referendo. La sorpresa fue que en el momento de la votación, la conciliación pasó con 85 votos, uno más de los que se necesitaban. Lo que afirma Humberto Sierra es que cinco de esos votos no son válidos porque los depositaron congresistas que estaban impedidos para votar. La sanción les había sido impuesta por el Comité de Ética de Cambio Radical, el partido al cual pertenecían. El día antes de la votación se trastearon para el partido de la U y depositaron su voto a favor de la conciliación del referendo. Para Sierra Porto, el cambio de partido no los eximía del veto que pesaba sobre ellos.

El quinto y último vicio que, según Sierra, da lugar a declarar inexequible el referendo es la manera como se convocaron las sesiones extra del Congreso el 17 de diciembre de 2008. Esas extras, que empezaron a las 0:05 minutos de la madrugada, fueron definitivas para que el ministro del Interior, Fabio Valencia, pudiera mantener el quórum que tenía cautivo y gracias a eso un rato después logró que la plenaria de la Cámara de Representantes aprobara el referendo. Sin embargo, la ponencia de la Corte afirma que esa sesión es nula porque empezó sin que se hubiera publicado en el Diario oficial el decreto que convocaba las extras. Y esto, que puede parecer una irregularidad menor, para Sierra es un requisito indispensable para garantizar que todos los congresistas y no sólo los que estaban esa noche en el recinto se pudieran enterar de la nueva convocatoria.

El procurador Alejandro Ordóñez en su concepto reconoció la existencia de varias de esas irregularidades, pero consideró que no alcanzaban a tener la categoría para invalidar la expresión de la voluntad popular que para él prima sobre cualquier otra consideración. Un ejemplo de esto es que afirmó que no era necesaria la publicación en el Diario oficial de la convocatoria de las sesiones extra, pues la lectura que se le había dado al decreto en el recinto del Congreso pasadas las 12 de la noche era suficiente. No es este el único punto en el que contrastan el concepto del Procurador y la ponencia del magistrado. Como se dijo en su momento, Ordóñez, en su apoyo casi irrestricto a la voluntad del pueblo, acaba acogiendo la teoría del Estado de opinión con la misma convicción con que lo hace José Obdulio Gaviria. Sierra Porto, por su parte, se podría decir que es un constitucionalista ortodoxo cuya prioridad es reivindicar el Estado de derecho.
 
(Ver conclusiones de la ponencia del magistrado Humberto Sierra Porto)

¿Qué va a pasar?
En temas complejos como este es difícil predecir cómo va a votar la Corte. Y el referendo, en particular, ha demostrado tener un gran capacidad para resucitar de entre las cenizas. Pero hoy son varios los indicios que permiten pensar que el referendo se podría hundir para siempre.
En primer lugar, no es una simple anécdota el hecho de que por sorteo le haya correspondido escribir la ponencia a Humberto Sierra. Es el magistrado más experimentado de la Corte y el único experto en el tema constitucional. Su tesis de doctorado, de la Universidad Autónoma de Madrid, es precisamente sobre las leyes y la Constitución de 1991. Esa trayectoria es importante porque le da un peso específico, desde el punto de vista jurídico, a su ponencia no sólo frente a la opinión pública, sino frente a sus colegas.

En segundo lugar, esta Corte Constitucional, en contra de todos los pronósticos, ha demostrado que no es de bolsillo del Presidente de la República. La mayoría de los magistrados tumbó la ley de tierras, que era tan preciada para el gobierno, por citar sólo un ejemplo.

Y en tercer lugar, el fallo con el que la Corte Constitucional tumbó un artículo de la reforma política la semana pasada es un antecedente muy importante para el caso del referendo. La reforma había prohibido que los concejales en ejercicio se convirtieran en candidatos al Congreso. El artículo fue demandado y la Corte lo tumbó con una votación de 6 a 3. Lo interesante de esa decisión es que la justificación para declararlo inexequible fue un vicio de trámite mucho menos grave de los que se han registrado en el tortuoso proceso del referendo. Según los magistrados, el artículo no se discutió en dos de los ocho debates y por eso se cayó. Es casi lo mismo que cuestiona la ponencia de Humberto Sierra cuando dice que la nueva redacción de la pregunta del referendo, que fue introducida por el Senado, no fue discutida en los dos debates anteriores en la Cámara.

Paradójicamente, Humberto Sierra fue uno de los tres magistrados que salvaron su voto, pues consideraron que ese vicio no era suficientemente grave para justificar la caída de una norma constitucional. En otras palabras, en una votación de la Corte Constitucional, la semana pasada, seis magistrados demostraron que les atribuyen más importancia a los vicios de forma que el propio Humberto Sierra Porto.

Otros indicios sugieren que lo mismo parecen estar pensando en la Casa de Nariño y sus alrededores. El primero en sorprender fue José Obdulio Gaviria. El ex asesor presidencial, quien ha sido el mayor vocero y promotor en Colombia de la necesidad de reelegir por segunda vez a Uribe, mostró el miércoles pasado por primera vez un escepticismo poco común en él. “Hay que aceptar la realidad, el plazo para la inscripción de los candidatos presidenciales está prácticamente agotado”, le dijo a El Tiempo. Y añadió que no se imagina al Presidente “haciendo maromas para inscribirse extemporáneamente”. Si el jefe de la bigornia uribista lo dice, por algo será.
Por su parte, Álvaro Uribe se levantó el jueves sonriente. Quienes lo vieron no saben si era por cuenta de todas las felicitaciones que recibió por la manera como sorteó el debate del día anterior en la Universidad Jorge Tadeo Lozano o porque se había quitado un peso de encima. Como cuando alguien resuelve una encrucijada del alma.

Ese mismo día comenzó a pensar en un plan B, por si el candidato no era él. Y, como se dijo anteriormente, convocó a los candidatos Juan Manuel Santos y Andrés Felipe Arias a la Casa de Nariño. Les dio instrucciones de buscar una alianza entre ellos para que el uribismo pueda llegar con un candidato único a la primera vuelta. Alguien que lo vio en esa jornada dice que el único momento en que se le vio molesto fue cuando se dio cuenta de que habían dejado pasar la fecha para inscribirse en una consulta interpartidista, que sería la fórmula más efectiva para llegar a la unión de las dos vertientes uribistas. Tal vez no fue olvido, sino que hasta ese momento a ninguno se le había ocurrido que la iban a necesitar.
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