Commsa para ‘dummies’

Una de las telenovelas más dramáticas en la historia de la contratación pública en Colombia está a punto de terminar. El episodio ha tomado siete años y versa sobre la obra más grande e importante del país. Se trata del caso Commsa, un consorcio de empresas colombianas y españolas que en 1997 se comprometió a construir la troncal del Magdalena Medio, una vía de más de 600 kilómetros, por 425 millones de dólares. Desde 2000, cuando Commsa incumplió el contrato y abandonó las obras, comenzó un pleito que ha dado lugar a multimillonarias demandas y que se ha convertido en uno los mayores 'chicharrones' con los que han tenido que lidiar los últimos dos gobiernos.

La importancia del caso gira no sólo alrededor de la obra, sino de las relaciones entre los dos países y por eso los protagonistas han sido del más alto calibre. Los socios en España son respetados empresarios como Florentino Pérez, el dueño del club de fútbol Real Madrid, y amigo de todos los colombianos importantes que han pasado por ese país, incluidos a dos expresidentes -Ernesto Samper, como embajador, y Andrés Pastrana, durante su año sabático- y a la embajadora actual, Noemí Sanín. Con protagonistas de ese calibre se ha montado una ofensiva de relaciones públicas y de lobbying sin precedentes que incluye al Rey de España.

El túnel del tiempo
 
Todo se remonta a 1997, cuando el Invías, bajo el gobierno de Samper, abrió un concurso internacional para adjudicar, bajo la figura de concesión, la construcción de la troncal del Magdalena Medio. Este proyecto incluía la recuperación de algunas vías, la construcción de tramos nuevos y 15 túneles que acortaban en casi dos horas el viaje entre Bogotá y Puerto Salgar, en el camino a Medellín y a la Costa.

De los cuatro proponentes, Commsa presentó la propuesta más económica para el Estado (casi 70 millones de dólares menos que el segundo finalista, un consorcio del que hacía parte Luis Carlos Sarmiento Angulo). Tan barata era la propuesta, que el director del Invías, el asesinado gobernador de Antioquia Guillermo Gaviria, les escribió para que aclararan si estaban dispuestos a hacer la vía como se describía en los pliegos. Respondieron que sí. Commsa ganó la licitación y el 24 de noviembre de 1997, el Invías le adjudicó el contrato.

Los problemas comenzaron al poco tiempo, cuando la firma presentó un plan para cambiar el diseño de forma que no tuvieran que hacer los túneles, la parte más cara. El Invías negó la solicitud. A partir de ese momento, Commsa empezó a verse en aprietos para cumplir los compromisos -como conseguir créditos por sumas enormes y hacer aportes propios de capital- y el proyecto se quedó sin financiación. Por esos días, a mediados de 1999, la economía y la confianza del país se fueron a pique y con ellas el tráfico en las carreteras, lo que hizo difícil vender este tipo de proyectos a los inversionistas internacionales.

Las cosas se complicaron aún más. Cuando en 2000 el Invías intentó cobrar la póliza por incumplimiento que Commsa debió entregar para garantizar la realización del contrato, descubrió que ese documento jamás existió. El consorcio había entregado un borrador de una póliza, pero jamás la compró. A partir de ese momento fue Troya. El ministro de Transporte del gobierno Pastrana, Gustavo Canal, decretó la caducidad del contrato y denunció a Commsa por no presentar una póliza y por haber cambiado los diseños de la obra.

El cambio de las condiciones de una adjudicación es una avivatada que hacen con frecuencia en Colombia los ganadores de las licitaciones. El truco consiste en preocuparse primero por ganar y luego por ajustar los términos de la ejecución del contrato a algo bastante diferente de lo que se ofreció. En esto siempre se pueden argumentar factores técnicos, desequilibrios económicos, cambio de circunstancias, etc., pero el fondo siempre es el mismo: para que la oferta sea rentable, es necesario cambiar las condiciones después de ganar la licitación. Sin embargo, en el caso de Commsa, las modificaciones han sido bastante escandalosas, pues la diferencia entre lo ofrecido para ganar y lo revisado para ejecutar ha sido enorme. Por lo tanto, lo que queda por definirse no es si los españoles le metieron un gol al Estado colombiano -lo cual nadie duda-, sino si ese gol implica un delito o no.

El segundo punto es el de la póliza. Es inverosímil que una obra de esa dimensión se pueda llevar a cabo sin una póliza que en términos jurídicos, nunca existió. La justificación que da Commsa es que se le envió al Invías un proyecto de póliza sobre el cual esta entidad tenía que pronunciarse para luego formalizarla. Según el consorcio, esta respuesta jamás se recibió y por lo tanto la formalización de la póliza quedó en el aire. Canal -quien en ese momento era director del Invías y luego como ministro decretó la caducidad- dice que esto es una mentira porque uno no puede enviar borradores de póliza, sino la póliza.

Dentro de la leyenda en que se ha convertido el caso Commsa, se ha llegado a darle una motivación política a cada una de las etapas del proceso. Muchos creen que la adjudicación del contrato tuvo su origen en que el presidente Samper quería ayudar a la financiación de la campaña de su posible sucesor, Horacio Serpa, y que el contrato fue adjudicado a los españoles para tener como contraprestación una importante contribución económica a la campaña de este último. Según esa leyenda, los pastranistas habrían decretado la caducidad del contrato por considerarlo una jugada samperista en contra de los intereses nacionales.

Las dos interpretaciones corresponden más a las exageraciones de la picaresca política que a la realidad. El contrato se adjudicó a los españoles no para favorecer a Samper y Serpa, sino para que se hiciera la carretera. Y si bien Commsa contribuyó generosamente a la campaña de Serpa, también lo hizo en proporciones similares a la de Pastrana. Por otra parte, desde el ángulo pastranista, la anulación del contrato no fue decretada por animadversión a Samper, sino porque la cantidad de irregularidades que se presentaron ameritaba si no necesariamente terminar con el contrato, por lo menos volver a barajarlo. Puede que existieran alternativas diferentes a la caducidad, pero lo que no se discute es que como iban las cosas, no era posible continuar.

Como dato curioso, el ex presidente Pastrana, bajo cuyo gobierno se decretó la caducidad, acabó formando parte del exclusivo mundo de Florentino Pérez en España cuando se instaló en ese país para pasar su año sabático. Hacer parte de ese mundo incluye desde codearse con la más alta sociedad española, hasta tener puesto en los mejores palcos del Santiago Bernabeu para ver jugar al Real Madrid.

En contravía

¿En qué van las cosas ahora? Muy complicadas, pues hay tres acciones paralelas: la de la Contraloría, que es la acción fiscal; la de la Procuraduría, que es la disciplinaria, y la de la Fiscalía, que es la penal. Estos tres caminos no tienen necesariamente que coincidir y una misma persona puede ser culpable en una instancia e inocente en otra, como de por sí está sucediendo. Jaime Lombana, el abogado del gobierno y quien ha llevado la bandera de la denuncia de lo sucedido como una vagabundería sin precedentes, había buscado que Commsa fuera acusada de delitos graves como estafa, peculado, celebración indebida de contratos y detrimento patrimonial.

A pesar de que era incuestionable que en el caso Commsa habían tenido lugar muchas irregularidades, la Fiscalía acabó por revocar esas acusaciones y por imputar un nuevo y único cargo: el de abuso de confianza agravado. En otras palabras, se interpretaba lo del cambio del trazado y lo de la póliza como episodios de mala presentación, pero en los cuales no se había probado nada. El nuevo cargo, el abuso de confianza, quedó centrado en un solo punto: que los miembros de la junta directiva de Commsa se gastaron irregularmente los casi 20.000 millones de pesos que el Invías le había entregado al consorcio como anticipo para ejecutar las obras. El fallo de la Fiscalía, que se profirió el 3 de febrero, basa su concepto en tres sentencias del Consejo de Estado: una de 2000, otra de 2001 y la más reciente de enero de 2004, en las que se advierte que los dineros entregados al contratista a título de anticipo son públicos. Sería el primer paso para que el país recupere ese dinero a través de una millonaria indemnización, pues la obra nunca se ejecutó. Por este delito de abuso de confianza la Fiscalía llamó a juicio a los socios colombianos de Commsa. A los socios españoles todavía no les ha tomado indagatoria, por falta de recursos para viajar.

Lo cierto es que en este debate jurídico las dos partes tienen artillería pesada. Los abogados de Commsa argumentan que no hay lugar a tal delito, pues cuando Commsa usó los 20.000 millones de pesos, estos habían dejado de ser públicos. La razón: dicho dinero fue a parar a una fiducia mercantil como pago anticipado y, al ingresar en ella, estos fondos dejan de ser del Estado y se convierten en un patrimonio privado. Prueba de ello, dicen, es que la Dian tiene embargada esa fiducia -en la que hoy hay cerca de 120.000 millones de pesos- por no pagar impuestos. Si fueran dineros del Estado, no habría habido lugar ni a impuestos ni a embargo.

Esa versión -la de los abogados de Commsa- ha sido acogida por la Contraloría en primera instancia. Justo tres días antes de que se profiriera el fallo de la Fiscalía, la Contraloría Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales decidió archivar el proceso que les seguía a miembros de Commsa por detrimento patrimonial. Esa delegada -que respalda su decisión en un concepto del Consejo de Estado de 1998 y en la Ley 80 o de Contratación- dice que los 20.000 millones de pesos ya habían dejado de ser públicos y que entraron a la fiducia como pago anticipado y no como anticipo. Su fallo va en contravía de la Fiscalía y la Procuraduría, que consideran que los dineros del Estado no pierden su naturaleza de públicos por entrar a una fiducia. Igualmente, su decisión sería un giro en la filosofía de la Contraloría en los últimos años, particularmente en el sector petrolero, donde ha buscado incrementar su campo de acción sobre los recursos del Estado utilizados en esa actividad.

Parte del escándalo no es sólo por el origen de los recursos, sino porque supuestamente han sido gastados en una serie de lujos y extravagancias que van desde compra de obras de arte para oficinas hasta viajes a todo timbal no del todo necesarios. Este punto puede ser verdad, pero es subjetivo, puesto que no hay una medición jurídica de qué nivel de gasto constituye abuso de confianza y cuál no. En todo caso, la decisión final sobre si los recursos son privados o públicos está en manos del propio contralor general, Antonio Hernández Gamarra, quien tiene un mes para fallar en segunda instancia. La primera instancia del organismo estuvo a cargo de un contralor delegado y no quedará en firme hasta ser refrendada por su jefe.

Hernández puede respaldar, reformar o revocar la decisión de su delegado, pero, en todo caso, no hay duda de que se trata de una de las papas calientes más grandes de los últimos años. Hay mucha presión política de ambos lados y cualquier decisión dejará descontentos a muchos. Hasta ahora, el Contralor ha manifestado que no conocía el fallo de su subalterno, lo cual desafía un poco la credibilidad dada la importancia del caso. Sin embargo, aunque pocos les creen, en Colombia es rutinario invocar el formalismo jurídico de que funcionarios delegados de los organismos de control toman sus decisiones en forma independiente y sin consultar a sus jefes, para dejarles las manos libres en la decisión final.

Como sea, la última palabra de todo esto no va a acabar siendo tanto jurídica como política. El Presidente de la Republica y el Rey de España se reunieron en Salamanca y acordaron nombrar mediadores para llegar a algún tipo de conciliación. El gobierno español nombró como su representante a Miguel Sebastián, el consejero económico de José Luis Rodríguez Zapatero, y el gobierno colombiano hizo lo propio con el ex fiscal Alfonso Gómez Méndez.

El mandato de Gómez Méndez es llegar a algún acuerdo que no conlleve un detrimento para el patrimonio nacional. Eso, en plata blanca, significa determinar una cifra. Tendrá que ser un monto inferior a los 137 millones de dólares que exige la cláusula penal más los 20.000 millones de pesos del anticipo que están en disputa. Esa cifra, que será acordada en un plazo inferior a seis meses, será una especie de indemnización que España le reconoce a Colombia por todos los perjuicios causados y que ojalá acabe siendo el final de esta larga y compleja telenovela.