Regañados

La semana pasada se conoció el fallo de un tribunal de arbitramento que tenía en vilo a más de un inversionista extranjero. La decisión puso fin a un pleito que le costó cerca de 6.000 millones de pesos a la Empresa de Energía de Boyacá (Ebsa). El proceso comenzó hace casi tres años, cuando Ebsa, cuyo principal accionista es la Nación, quiso deshacer un contrato firmado con la Compañía Eléctrica de Sochagota, propiedad de las alemanas Steag y HEW/Vattenfall AG. Los árbitros rechazaron las pretensiones de Ebsa en un extenso laudo y con un tono que en algunos apartes suena a regaño.

La historia del contrato entre Ebsa y los alemanes se remonta a comienzos de 1993, cuando el país atravesaba la tristemente célebre crisis del apagón. El verano que azotó a Colombia por cuenta del fenómeno de El Niño y que secó los embalses generadores de energía y las imprevisiones de los gobiernos obligaron a los colombianos a pasar cuatro horas diarias a oscuras. El racionamiento, que se prolongó por 13 meses, dejó una lección clara: el país no podía depender de las hidroeléctricas -es decir, de si llovía o no- para garantizar el abastecimiento de electricidad.

Era necesario entonces construir termoeléctricas que produjeran energía a punta de gas y carbón. La estrategia del presidente César Gaviria consistió en vincular a los inversionistas privados para que fueran ellos quienes financiaran, construyeran y operaran las nuevas plantas. Sin embargo atraerlos no resultaba fácil. En esa época apenas se estaban definiendo las reglas de juego del sector eléctrico, y sin tener claro cómo iban a quedar, ningún privado estaba dispuesto a jalarle de inmediato al negocio.

Para convencerlos, el gobierno, utilizando las facultades que le dio un decreto de emergencia económica, decidió otorgarles garantías. Les ofreció firmar contratos de suministro de energía a largo plazo (en inglés, Power Purchase Agreements -PPA-) con los cuales se comprometía a pagarles una tarifa fija durante 20 años por tener energía siempre disponible. Así, el gobierno aseguraba contar con capacidad de generación de energía en caso de necesidad, sobre todo si otro fenómeno de El Niño dejaba al país sin agua, y los privados garantizaban recuperar su inversión y tener una utilidad.

¿Mal negocio?

Ese fue el esquema que, a través de una licitación, les propuso Ebsa a los alemanes en febrero de 1993. Les ofreció además una garantía de la Financiera Eléctrica Nacional, FEN, para que ésta respondiera en caso de que la empresa no pudiera hacer los pagos.

Un año más tarde se celebró el contrato y en enero de 1999 comenzó a operar la termoeléctrica Paipa IV. A partir de ese momento y hasta 2019, Ebsa -o, en su defecto, la FEN- asumió la obligación de pagar alrededor de 3,8 millones de dólares mensuales a la Compañía Eléctrica de Sochagota, independientemente de si usaba o no la energía de la planta o de si podía conseguirla más barata en el mercado. Es decir, el riesgo de perder plata porque la demanda de energía cayera o porque los precios se desplomaran corría por cuenta de Ebsa.

Así sucedió. Por las condiciones del contrato con los alemanes, la empresa boyacense empezó a acumular pérdidas a razón de 100.000 millones de pesos cada año, según afirma el actual gerente de la compañía, Roosevelt Mesa. Desde 1999 no ha habido escasez de agua. La recesión hizo que el país demandara menos energía de la pronosticada y, por tanto, los precios cayeron. Ebsa quedó entonces comprando energía cara para después venderla barata. Y como no pudo cumplir con los pagos a los alemanes, la FEN lo viene haciendo desde entonces.

A comienzos de 2002, Ebsa creyó encontrar la forma de frenar el descalabro financiero al que parecía estar condenada durante los 20 años del proyecto. El contrato con los alemanes, según un concepto del abogado Hugo Palacios Mejía, era nulo, pues desconoció una resolución y dos leyes expedidas por los mismos meses en que se celebró. Estas normas prohibían a las empresas del sector eléctrico realizar contratos de suministro por más de dos años mientras se organizaba en Colombia un mercado de energía.

Con este argumento, Palacios, como apoderado de Ebsa, solicitó que un tribunal de arbitramento declarara la nulidad del contrato. También adujo que cuando se realizó el negocio, la empresa no podía prever que iba a resultarle tan malo, como en efecto lo fue, y que por tanto debían al menos revisarse las condiciones del acuerdo. Ninguna de estas tesis prosperó.

En primer lugar, dicen los árbitros en su fallo, la Nación no puede atraer a los inversionistas cuando los necesita, ofreciéndoles determinadas condiciones, y varios años después echarse para atrás. La política del gobierno para evitar que se repitiera un apagón similar al de comienzos de los 90 buscaba que los privados se animaran a construir termoeléctricas y por eso se diseñaron contratos como el que firmó Ebsa, a largo plazo, y con la garantía de la Nación de no modificarles a mitad de camino las reglas de juego pactadas en el contrato.

En segundo lugar, distintos organismos técnicos, como la propia FEN, le habían advertido al gobierno de que ese proyecto le iba a dar pérdidas y que incluso podía llevar a Ebsa a la quiebra. Quedó claro que el riesgo de la caída de la demanda o de los precios de la energía lo asumía Ebsa, por lo que ahora no puede pretender que los inversionistas sufran las consecuencias.

La junta directiva de Ebsa analizará la posibilidad de pedirle al Consejo de Estado que anule la decisión de los árbitros, según dijeron a SEMANA el abogado Hugo Palacios y el gerente de la empresa,

Roosevelt Mesa. El gobierno, no obstante, no está dispuesto a hacerlo. "El fallo del tribunal es contundente. La Nación debe respetarlo y por lo tanto no vamos a alargar más el pleito", dijo el viceministro de Minas y Energía, Manuel Maiguashcha.

Señales preocupantes

La historia terminaría ahí de no ser por la similitud que algunos encuentran con uno de los pleitos más sonados de los últimos tiempos: el que tiene enfrentados a Telecom -en liquidación- y las compañías Alcatel, NEC, Itochu y Siemens. En julio de 2003, la empresa estatal demandó la nulidad de los contratos que había suscrito con estas multinacionales desde 1993 para ampliar su red de telefonía local.

Las demandas de Ebsa y Telecom se basan, en el fondo, en una lógica similar: que los contratos son nulos porque desconocen una norma. Más aún, ambas empresas contrataron al mismo abogado, Palacios Mejía, y los árbitros en algunos procesos son también los mismos. Sin embargo es apresurado decir que a raíz del fracaso de Ebsa, los procesos de Telecom podrían correr la misma suerte. Aunque los abogados de las multinacionales enfrentadas a Telecom están revisando con lupa el fallo en el caso de Ebsa, los procesos son distintos en los detalles.

No se puede criticar que el Estado recurra a los tribunales de arbitramento cuando encuentra irregularidades en un contrato. Es un derecho legítimo que tienen los colombianos para defender lo público, cuando se ha establecido que el privado no cumplió o que obtuvo un contrato en forma irregular. Lo que sí es cuestionable es que se arriesgue a demandar cuando el caso no es a todas luces sólido, y en el intento perder mucho dinero y de paso enviar una señal preocupante a los futuros inversionistas sobre la estabilidad en las reglas de juego en Colombia. n