Los caminos para blindar el acuerdo de paz

La controversia de la semana pasada corrió por cuenta de la Corte Constitucional, cuando anunció que escucharía a las Farc como una de las partes interesadas en la demanda que interpuso el exfiscal Eduardo Montealegre que busca blindar internacionalmente los acuerdos.

La discusión se zanjó cuando se dijo que el grupo armado no vendría a Colombia pero que puede enviar un documento o mandar a un representante. Pero como ocurre con frecuencia en el país, lo anecdótico opacó el debate de fondo. Y es que la demanda de Montealegre y su admisión por la corte van al corazón de uno de los problemas que tiene enredada a la Mesa de Conversaciones de La Habana: el blindaje jurídico.

Si el acuerdo de paz se firmara mañana no pasaría de ser un papel con buenas intenciones suscrito por unos guerrilleros y un gobierno. Ambas partes saben que se necesitan leyes para desarrollarlo. La diferencia en estos meses ha estado en el procedimiento. Para el gobierno, una vez firmado el acuerdo el pueblo debe refrendarlo en un plebiscito y luego pasar al Congreso para que este apruebe las normas necesarias, con el mecanismo de fast track. Para eso presentó un acto legislativo que está a punto de ser aprobado.

Pero las Farc rechazan ese camino por una razón sencilla: saben que una cosa son las leyes que entran al Congreso y otras las que salen. Consideran que dejar en manos de su contraparte la implementación no les da seguridad jurídica y eso ha incidido fuertemente en el debate sobre la dejación de armas. Ellos no dejarán los fusiles hasta no tener la seguridad de que ni el gobierno, ni el Congreso les “pondrán conejo”. Por eso han insistido en que lo importante es que el acuerdo tenga rango constitucional. Han pasado de creer que eso se lograría con una asamblea constituyente, a jugarse todas sus cartas por la figura de un acuerdo especial.

Los convenios de Ginebra, suscritos por Colombia con sus protocolos, contemplan, en el artículo tercero común, que las partes de un conflicto interno pueden hacer los acuerdos especiales que crean necesarios para menguar el sufrimiento de los civiles. Eso abre una ventana de interpretación para que el acuerdo de paz en su conjunto se pueda considerar como tal.

Aunque juristas muy respetados como Juan Daniel Jaramillo son tajantes al afirmar que estos acuerdos existen para regular la guerra y no para acabarla, esa discusión ya parece saldada. El gobierno de Juan Manuel Santos ya aceptó la figura del acuerdo especial como una de las formas posibles para darle seguridad jurídica a lo que se firme en La Habana. Lo que no está resuelto son los alcances que este tendría ni la manera de llegar a él. Y ahí es donde entra Montealegre en escena.

El 28 de marzo, en vísperas de irse del cargo, el exfiscal puso una demanda ante la Corte Constitucional a la que casi nadie le prestó atención. En un documento de 89 páginas, argumenta ante el alto tribunal que el Acuerdo General de La Habana (firmado en 2012 para dar inicio a las conversaciones) y todos los que se desprendan de la mesa deben interpretarse de manera unívoca como un acuerdo especial en términos del derecho internacional humanitario. La corte admitió la demanda y ha comenzado a estudiarlo. Y eso tiene muy incómodo al gobierno. Al respecto, el presidente Santos dijo esta semana que era un acto “audaz, válido pero inapropiado”. ¿Por qué si todos están de acuerdo hay molestia?

Algunos juristas, como Montealegre y Álvaro Leyva (que asesora a las Farc), creen que si la corte acepta los argumentos de la demanda, el acuerdo de paz pasa automáticamente a hacer parte del bloque de constitucionalidad. Tesis que por supuesto le gusta mucho a las Farc. Otros abogados opinan que eso no es tan claro. Que ni siquiera está definido si la corte es competente para tomar esa decisión. Ese camino es como un salto con garrocha: rápido, grande y expedito. Pero tiene un gran problema: se salta al gobierno, al Congreso y al pueblo, lo que le resta legitimidad política.

Por eso, el miércoles Humberto de la Calle envió desde La Habana un documento en el que reconoce que el acuerdo especial es una de las fórmulas que está estudiando la mesa, pero que “no puede haber una especie de reforma constitucional en la sombra, una reforma a espaldas de los elementos esenciales del Estado de derecho (…) La Mesa de La Habana no tiene el poder de reformar por sí misma la Constitución”. También advirtió que una intervención de la corte en esta materia puede terminar por afectar las decisiones que se están tomando en la mesa, en una negociación que aún no ha terminado. “Pensar que por esta vía los acuerdos van a entrar al bloque de constitucionalidad es inexacto en lo jurídico y un grave error político”, dice el experto Rodrigo Uprimny, quien comparte la idea de acudir al acuerdo especial pero no por el camino automático.

¿Qué va a pasar?

En La Habana hay un verdadero nudo entre todos los temas que faltan. Como se dijo antes, la implementación y las garantías jurídicas están profundamente ligadas a cómo será la dejación de armas. No existen fórmulas únicas para tramitar o darle seguridad a un acuerdo de paz, ni en Colombia ni en el mundo. Algunos países han acudido al acuerdo especial, otros a las resoluciones de la ONU o a declaraciones unilaterales de los gobiernos para garantizar el cumplimiento de los pactos o armisticios. Colombia tiene que buscar su propia fórmula de solución y lo que se avizora es una mezcla de varios mecanismos.

En primer lugar, el acuerdo especial iría de todos modos, pero habrá dos caminos para llegar a él. El de la demanda de Montealegre en la corte, que es la vía rápida, y el que se pacte en la Mesa de La Habana. Muy seguramente este último consistirá en que gobierno y Farc lo radiquen como un acuerdo especial. Tendrían que hacerlo en Ginebra, ante la sede mundial del Comité Internacional de la Cruz Roja, que es el depositario del derecho internacional humanitario. Ahí surgen dos discusiones jurídicas no resueltas: 1) Si el acuerdo adoptaría la forma de un tratado internacional. En ese caso pasaría a control del Congreso, que votaría a favor y en contra. Y a control constitucional. 2) Si todo el acuerdo de paz puede considerarse un acuerdo especial, dado que hay temas como el agrario que no tienen una relación directa con el DIH.

En segundo lugar, los acuerdos se incorporarían al cuerpo jurídico colombiano vía Congreso. El gobierno trata de convencer a las Farc de que la mayor seguridad jurídica proviene de la refrendación popular (sea plebiscito u otra fórmula), y, una vez esto ocurra, que sea el Congreso quien los desarrolle.
Para el asesor jurídico de las Farc, Enrique Santiago, si la corte considera el acuerdo de paz como acuerdo especial, se llenaría el vacío que tiene el acto legislativo que va para séptimo debate y “que no ha previsto la incorporación de todo el acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano, con lo cual no se sabe muy bien cómo se va a desarrollar”.

Sin embargo, en todos los debates de esta reforma ha quedado consignado, como constancia, un artículo transitorio que dice que el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera deberá ser tenido en cuenta como un “parámetro de constitucionalidad”, para el desarrollo de las normas que implementen lo pactado. Es posible que esta sea la fórmula salomónica para resolver el entuerto.

En tercer lugar, otros caminos no han sido descartados. Uno es que se pacte en la mesa una declaración unilateral del presidente, en la que comprometa al Estado colombiano a cumplir los acuerdos. Algo similar a lo que hizo Israel con los acuerdos de Oslo, cuando anunció su decisión unilateral de cumplir, condicionada a que la OLP también lo hiciera.

Otro es una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU, que es el que han usado muchos países del mundo. Este tiene el inconveniente de abrir las puertas a una intervención fuerte de ese organismo. Pero no se descarta que se encuentre una fórmula más suave como ocurrió con la resolución para la verificación del cese del fuego y la dejación de armas. Como puede verse, no son temas fáciles.