El derecho a la competencia... A VECES ...

Como lo he reiterado en varias oportunidades, lo que pasa en el país nos afecta. Imaginemos tres jóvenes entusiastas, dedicados, inteligentes y profesionales, todos recién graduados, trabajando en una importante firma y haciendo un esfuerzo por terminar sus estudios de posgrado.

Pensemos que la única diferencia entre ellos fuera que uno vive en Colombia, otro en Francia y el último en Haití.

Obviamente, las perspectivas de éxito profesional y de desarrollo económico no son las mismas para ellos.

Esto por cuanto el esfuerzo individual tiene grandes implicaciones en el nivel de vida de cada uno, pero, igual o más determinante es, para esos efectos, la riqueza del país.

Dos variables a tener en cuenta. El desarrollo de un país es prerrequisito para el bienestar de su gente y, dado que los recursos económicamente utilizados son, por definición limitados, esa posibilidad depende de dos variables:

Que los recursos sean utilizados eficientemente, y, que su distribución se haga sobre bases equitativas.

La utilización eficiente de los recursos permitirá que se maximice la creación de valor o riqueza, al paso que la distribución equitativa debería asegurar que ese resultado se traduzca en igualdad de oportunidades y repartición de acuerdo con los resultados individuales en términos socialmente aceptables.

La organización político-económica de un país es, en consecuencia, la fórmula por la cual sus gentes optan para lograr esos objetivos.

Al momento de resolver ese propósito, existen dos centros de gravedad: economías centralmente planificadas; y, economías de libre empresa.

Alternativa de planificación centralizada: las naciones que han optado por la planificación central lo han hecho en el convencimiento de que el gobierno, contando con la información relevante y obrando con el interés general en mente, asegura ambos resultados, esto es, tanto la destinación eficiente de recursos como la distribución equitativa.

Piensan que el gobierno asignará los recursos de modo que se logre el mayor beneficio social y que ese mismo gobierno debe ser el único árbitro de la asignación del producido.

Alternativa de libre empresa: los países que prefieren la libre empresa creen que las unidades privadas, motivadas por el ánimo de éxito, de lucro, están en mejor posición para hacer la alocación eficiente de recursos, mientras que al gobierno le corresponde la función de crear las condiciones para que se dé una distribución equitativa.

Ahora, para asegurar que ello sea así, el comportamiento de nuestros empresarios debe darse dentro de parámetros que garanticen ese bien común.

Colombia es una nación consagrada constitucionalmente a la economía de mercado. Esa dedicación implica que creemos que dejar a los particulares la asignación de recursos y excedentes, es más inteligente que imponer esa responsabilidad a los funcionarios públicos.

Por esa razón, en la constitución de 1991 se reconoció con claridad que el derecho a que en Colombia haya competencia es un derecho "de todos".

. de los competidores: es derecho que pueden esperar, entre otras, que la pugna por obtener y mantener clientes se hará dentro de los parámetros de la buena fe comercial.

. de los consumidores: es un derecho porque están habituados para esperar que podrán adquirir todos los bienes y servicios, pagar por ellos el precio que corresponda a la interacción entre oferta y demanda y esperar la mejor calidad que estén dispuestos a pagar.

. de los demás con mayor razón. Pero, principalmente y de manera que lo describí antes, el derecho a la competencia es de todos los colombianos en cuanto estamos en posición de anhelar constitucionalmente justificados que los recursos de nuestra Nación sean utilizada del modo que más bienestar traerá para nuestras gentes.

El Estado en correspondencia, adquirió en la Carta Constitucional dos responsabilidades: impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, y, evitar o controlar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional.

Tal como lo ha dicho la Corte Constitucional, sin embargo, el mercado no es un ícono intocable, sino que la premisa puede ser matizada, en los eventos en que existen otros intereses que constitucionalmente ameritan ser cuidadosos y que, en determinadas circunstancias, puedan reñir con una aplicación exegética de los principios de la libre competencia.

También acorde con la doctrina que ha señalado la Corte Constitucional, en esos casos las decisiones deben tomarse de forma que las prerrogativas involucradas no sean desaparecidas, sino matizadas por las demás en conflicto.

Dentro de un marco conceptual como el que acabo de resumir, analizar una integración por parte del Superintendente de Industria y Comercio, es una tarea difícil.

Por definición, cualquier integración genera alguna restricción en la competencia, en la medida que por lo menos una mínima parte de ésta, que existía, dejará de ser. La duda es entonces cuándo pasa esa restricción a ser "indebida".

Sin embargo de los casos más complicados, para mí es claro que cuando en un mercado existe competencia y, como resultado de la integración ésta dejará de existir, la restricción se torna en "indebida", ya que los competidores, los consumidores y todos los colombianos nos veríamos privados de los beneficios que nos corresponderían a la luz de nuestra forma constitucional de entender las relaciones económicas.

La aplicación de las disposiciones de antimonopolios parte de una creencia básica: la protección de la competencia es la mejor manera de cuidar a los consumidores y usuarios, genera eficiencia empresarial y, principalmente, implica la mejor repartición nacional de los recursos productivos.

Desde esa óptica, entonces, es fácil entender que, como lo señala la ley, se deban objetar las integraciones que tienden a producir una indebida restricción a la competencia.

Así, si en una situación de esas características, fuera menester permitir la operación, tendría que tratarse de la existencia de otro interés tan poderoso como el interés de todos los colombianos en que se den los efectos que trae la competencia, debiéndose crear mecanismos para asegurar un sano balance.

El país conoce lo que yo pensé anticipadamente respecto de la integración de Sam, Aces y Avianca . Pensé y defendí que la operación debía objetarse, con una visión de la ley promercado.

El gobierno, con una visión intervencionista, y en defensa de los intereses de la "industria aérea" pensó que las entidades gubernamentales serían capaces de contrarrestar, con vigilancia, lo que el mercado ya no haría vía competencia. Esa es una visión intervencionista.

Pero lo que ha ocurrido dentro del marco proteccionista al que nos confiaron las autoridades. no es como se había pensado..

La aprobación quedó condicionada al cumplimiento de lo acordado en cada uno de los convenios, a la normatividad vigente, y a los ofrecimientos hechos por las aerolíneas de la alianza en el Código de Conducta.

Por ello, si desaparece alguno de estos fundamentos de hecho o de derecho, la resolución pierde su fuerza ejecutoria, lo cual en términos jurídicos quiere decir que si no se procedía según lo prometido, la autorización desaparecía.

Además, en la legislación vigente está previsto que el funcionario respectivo deba hacer seguimiento de las integraciones para, en caso que se presenten abusos, suspender e, incluso revocar los permisos. Veamos entonces:

- Nunca se aprobó una integración; sin embargo, a partir de ese momento la totalidad del negocio y su presentación ha estado integrado y las aerolíneas han asumido comportamientos como si fuesen una sola aerolínea en todos los aspectos.

- Se dieron ofrecimientos para con las otras aerolíneas; sin embargo de la información indirecta que se ha conocido, aparece que las demás aerolíneas y otros partícipes directamente vinculados opinan que Summa no ha cumplido con sus compromisos.

- Salvar a Avianca, ya que a través de unirse lograrían mejoras significativas en eficiencia que permitirían mejorar su capacidad de operación y reducir costos; sin embargo, esto no ha sido cierto y prueba de ello es que Avianca y su hermana extranjera se acogieron al Chapter 11, de la ley estadounidense.

Excepción "Industry Failure": Lo anterior no implica, como pretendieron las aerolíneas de la alianza, que el hecho que una de las empresas involucradas desapareciera si no se autoriza la fusión no sea un elemento a tener en cuenta.

Pero sí quiere decir que esa circunstancia debe analizarse desde la óptica del derecho de todos. De ese modo, la autoridad de la libre competencia debe imaginar el escenario del mercado de que trate con y sin autorización y ver si el resultado sería más o menos competitivo con o sin esa empresa y decidir por la alternativa que lleve a un resultado más procompetencia.

- Eliminar el riesgo de una indebida restricción de la competencia. Esto no ha salido bien ni en relación con el mercado interno ni con el externo ni respecto de otras aerolíneas ni de los intermediarios.

- Protección de usuarios; no se ha dado, ya que hay reducción en la oferta, se incrementaron los precios y se presentan cambios injustificados en el itinerario.



*Ex superitendente de industria y comercio

patmarulanda@archilaabogados.com