EL GOLAZO DEL CANJE

Aunque al 'Mono Jojoy', según sus propias palabras, le importen "un carajo" la Constitución
y las leyes, el problema que va a representar el tema del canje a partir de esta semana es enorme. Frente a
este asunto las metas de la guerrilla y del gobierno son diametralmente opuestas. Las Farc aspiran a que el
canje sea el primer tema del proceso, y según algunos escépticos el único y último antes de abandonar la
mesa. El gobierno, por su parte, es consciente de lo absurdo que sería arrancar con tamaña concesión y
tratará de prolongarla todo lo que pueda para que por lo menos coincida con la firma de algún acuerdo
concreto o con la convocatoria de una constituyente. Esto significa que mientras el cronograma de las Farc
para este punto es del orden de tres meses, el del gobierno es de alrededor de tres años. Como
semejante distancia anticipaba el fracaso de cualquier negociación las dos partes optaron por una fórmula
que las deja en tablas: no incluir el tema del canje en la agenda de diálogos sino tratarlo de manera paralela
para que se defina sobre la marcha. Esa decisión aplaza el problema pero no lo resuelve.

Las implicaciones
El canje tiene implicaciones jurídicas, políticas y estratégicas. Las jurídicas se pueden resumir en que en
Colombia es inconstitucional e ilegal un trueque de guerrilleros legalmente presos por soldados
secuestrados. Obviamente, siempre habrá formas de 'torcerle el cuello' a la Constitución y a la ley, pero
también hay límites (ver recuadros). Las implicaciones políticas no son más sencillas. El establecimiento, y
particularmente los militares, consideran una humillación la entrega de unos guerrilleros capturados después
de muchos años de esfuerzo y a costa de muchas vidas. La última vez que el Estado liberó
masivamente guerrilleros fue durante el proceso de paz de Betancur, y los resultados fueron nefastos. Por su
parte, la comunidad internacional considera aberrante cualquier amnistía que incluya delitos atroces, entre los
que se cuentan las masacres, la colocación de minas en caminos civiles y el secuestro. Estos principios
del Derecho Internacional Humanitario están incorporados a la legislación nacional a través de los tratados
suscritos por Colombia. Y en términos de estrategia militar el cambio es totalmente desigual. Los casi 500
guerrilleros que quedarían liberados pueden llegar a ser el 5 por ciento del pie de fuerza de las Farc. Los 400
uniformados, entre soldados y policías, que las Farc devolverían no son un porcentaje representativo de las
Fuerzas Armadas. Además, de acuerdo con la tradición castrense, tendrían que ser licenciados del
servicio, después de los exámenes médicos de rigor, por los riesgos de adoctrinamiento que conlleva una
retención prolongada en manos del enemigo.
Como si esto fuera poco, la intención de la guerrilla no es que el trueque se efectúe por una sola vez sino
que se institucionalice. Varios de los voceros han hablado de una ley de canje permanente (ver entrevista con
'Tirofijo'), lo que en la práctica significa que para el Estado sería totalmente inútil apresar guerrilleros.
Cada vez que un grupo de insurgentes fuera capturado la guerrilla lo único que tendría que hacer sería
secuestrar el mismo número de militares para invocar la paridad matemática.

Fuerza beligerante
Sin embargo lo más paradójico de todo es que la motivación principal de las Farc en el tema del canje no es ni
humanitaria ni militar. Ningún miembro de las Farc, de los actualmente detenidos, es clave para la guerra. El
preso de más alto rango de ese grupo guerrillero es Yesid Arteta, quien meses antes de ser capturado
había sido degradado por orden del secretariado y relevado de sus funciones como comandante de frente. Al
momento de su detención no ejercía mando alguno. En otras palabras, a pesar del refuerzo que pueda
significar el reingreso de 400 combatientes, su presencia no es imprescindible para las Farc. Lo que
realmente buscan con esta operación es dar un paso definitivo hacia su reconocimiento nacional e
internacional como fuerza beligerante. Esto fue evidente durante toda la ceremonia de San Vicente del
Caguán, en la cual no hubo guerrillero que no dejara claro que esa era la meta. Muchos televidentes quedaron
convencidos de que no les faltaba razón a Joaquín Gómez, a Raúl Reyes y al cura Bernardo cuando
afirmaban que la presencia del Presidente allá, ante testigos nacionales e internacionales, era una
aceptación de facto de ese estatus por parte del Estado colombiano.
Lo que pocos entendían eran las implicaciones de tal reconocimiento a un movimiento guerrillero. El
derecho público internacional establece que si un Estado accede a un "canje de prisioneros de guerra" está
aceptando tácitamente el carácter beligerante del grupo del que hacen parte. En consecuencia, el conflicto
armado dejaría de ser interno y se convertiría en 'conflicto armado internacional'. Esto entraña la
prohibición de aplicar el orden jurídico interno del país en conflicto para el procesamiento de los prisioneros
de uno u otro bando. En otras palabras, los fiscales y jueces colombianos no podrían acusar ni juzgar a los
guerrilleros que fueran capturados. El Código Penal sería inaplicable para ellos. Como si esto fuera
poco, el reconocimiento de beligerancia significa de manera automática la aceptación de que los
guerrilleros encarnan un proyecto de Estado. En consecuencia, se pondría en serio entredicho la soberanía
del Estado contra el cual se alzaron en armas, en este caso Colombia, y por lo tanto la comunidad
internacional estaría obligada a permanecer neutral hasta que la 'pugna de legitimidades' sea resuelta por las
armas.
Según expertos en derecho internacional, el reconocimiento de beligerancia es el paso previo para una
posible secesión, o división territorial. Es decir, la separación de una parte del territorio del Estado para su
futura constitución en un nuevo Estado independiente o para su anexión a otro Estado. El grupo
beligerante, por cuenta de ese carácter, adquiere subjetividad internacional particular, lo cual quiere decir
que puede solicitar y obtener privilegios e inmunidades diplomáticas. Además de contar con la facultad
reconocida internacionalmente para celebrar tratados internacionales y comerciar lícitamente,
incluso armas, con otros Estados.

Los tres pasos
El reconocimiento del estatus de beligerancia lo puede lograr un grupo alzado en armas por tres caminos
diferentes. Primero, por el reconocimiento de un tercer Estado; segundo, por el reconocimiento por parte de
la comunidad internacional representada por la Organización de Naciones Unidas, y, tercero, por el
reconocimiento expreso o tácito de su contraparte, es decir del Estado contra el cual se levantó. En el primer
caso no hay obligación multilateral de acatar el reconocimiento. En años recientes se presentó un caso
asimilable cuando varios países, encabezados por Estados Unidos, se negaron a aceptar el gobierno del
general Raoul Cedrás, quien llegó a la presidencia de Haití por un golpe militar, y conservaron el
reconocimiento a Jean Bertrand Aristide como jefe legítimo del Estado aunque estuviera en el exilio.
En las otras dos hipótesis sí existe obligación de parte de la comunidad internacional de acatar y
reconocer el estatuto de beligerancia para el grupo alzado en armas. Un ejemplo reciente de reconocimiento
por parte de la ONU es el de la aceptación de un representante de la Organización para la Liberación de
Palestina en la Asamblea General. El tercer caso se da cuando el Estado contra el cual se levantaron
reconoce, aunque sea de manera tácita, el carácter de 'combatientes legítimos' a los alzados en armas.
Para que esto suceda no es necesario que exista un documento en el que expresamente se protocolice
dicho reconocimiento; basta, por ejemplo, con que el Estado le otorgue, a través de un canje simple, el
carácter de prisioneros de guerra a los guerrilleros detenidos. Ese es el caso en el que podría estar a punto de
caer el Estado colombiano. Por eso la administración Pastrana sabe que debe protegerse al máximo en esta
materia porque un solo paso en falso podría representar ya no una salida pacífica al conflicto sino el inicio
de la división territorial de Colombia.

Dos ejercitos
De todas maneras los expertos en derecho internacional también advierten que el régimen de beligerancia es
temporal y está ligado al desarrollo del conflicto. En otras palabras, si los beligerantes son derrotados, al
finalizar la guerra el Estado podrá aplicarles todo el rigor de su ordenamiento jurídico. En caso contrario,
es decir si son los alzados en armas quienes vencen, serían ellos los que constituirían el nuevo gobierno del
Estado. En ambos casos el bando ganador tendría que ser reconocido plenamente por la comunidad
internacional.
¿Cuál es el significado de todo lo anterior? Simplemente que si el experimento de paz de Andrés Pastrana no
resulta, Colombia habría pasado de manejar una sangrienta guerra interna a afrontar las consecuencias
de una división territorial con dos ejércitos con similar legitimidad reconocida internacionalmente.
Lo cual haría que la paz, si algún día fuera posible, tuviera un costo infinitamente mayor del que tiene hoy.

Reforma de la ley
El canje como tal no está consagrado en la ley y por eso se necesita una reforma. Involucrar al Congreso
y tener en cuenta el Derecho Internacional Humanitario (DIH) para fijarle límites a la acción del Ejecutivo. La
salida debe ser a través de los tratados de Ginebra. Se deben hacer leyes transitorias para la paz y utilizar las
herramientas judiciales para que sirvan al proceso. El Congreso debe dar el marco dentro del cual el
Presidente debe moverse en el tema del intercambio. Se le deben dar facilidades y, al mismo tiempo, imponer
límites.

Canje de prisioneros de guerra
Supone el reconocimiento de beligerancia al grupo insurgente. Esto tiene como requisitos la existencia de un
conflicto armado en el interior del Estado; que los rebeldes controlen parte del territorio nacional; que los
rebeldes actúen por medio de fuerzas armadas dependientes de su autoridad, y el respeto de las leyes y
costumbres de la guerra por parte de los insurgentes. Sería la propuesta ideal para las Farc.

Aplicación ampliada del DIH
El artículo 3 común a los convenios de Ginebra contempla la posibilidad de aplicar, de común acuerdo
entre las partes, las normas que regulan los conflictos internacionales sin modificar el estatuto jurídico de las
partes en conflicto. Por ese medio, y dado que los tratados son ley de la República, se podría llegar a un
intercambio de 'personas privadas de la libertad' (asimiladas a los 'prisioneros de guerra') sin necesidad
de reconocer beligerancia a la guerrilla. Esta propuesta ha sido planteada por el ex ministro Alvaro Leyva.

Adición a la Constitución
Se faculta al Presidente de la República para realizar el canje de personas detenidas o condenadas por el
Estado, con militares, policías y personas nacionales y extranjeras retenidas por fuerzas insurgentes
vinculadas o no a un proceso de paz. La facultad podría ejercerla el Presidente de la República, por una sola
vez, dentro de los 30 días siguientes a la promulgación del acto legislativo. Lo propuso el senador Darío
Martínez.