El zarpazo del siglo

La suma es gigantesca. Un poco mas de 60 millones de dólares, en pesos, unos 132.000 millones. Es equivalente a seis veces lo que se perdió en Dragacol o a un poco más que el presupuesto anual del Ministerio de Relaciones Exteriores. Es lo que tiene que pagar la Electrificadora del Atlántico (los colombianos)a la empresa TermoRío, según la decisión de un tribunal de la Cámara de Comercio que determinó que el contrato entre estas dos empresas era válido, pero como nunca se puso en marcha causó daños a TermoRío en la multimillonaria suma.

Y precisamente porque lo que estaba en juego en este negocio era esa suma astronómica —inclusive sin parangón en la triste historia de los pleitos perdidos por entidades oficiales en Colombia— el cuento de cómo se llegó a semejante desastre para los contribuyentes es un melodrama que incluye héroes y villanos, intentos de soborno, amenazas de muerte y una buena dosis de dejadez criolla.

Todo empezó con el intermitente servicio de electricidad de la tórrida Costa Atlántica. Detrás estaban las redes sin mantener, la politiquería, el caos administrativo y las deudas de las nueve electrificadoras costeñas y su ‘mamá’ Corelca que, como toda buena madre, era a la vez dueña, acreedora y proveedora de energía de sus ‘hijas’. En apenas cuatro años, de 1992 a 1996, la Nación colombiana ya le había inyectado medio billón de pesos a estas distribuidoras de energía, que más que kilovatios repartieron puestos y contratos entre la clase política regional.

En un intento poco ortodoxo por mejorar su servicio la Electrificadora del Atlántico firmó un ‘contrato de gestión’ con la firma Coenergía S. A. en mayo de 1996, por el cual crearían una compañía para distribuir electricidad, pero sólo a residentes de estratos 4, 5 y 6 y a industrias y comercios. Obviamente, en semejante acuerdo, la electrificadora sacrificaba parte de su mejor mercado sin definir cuánto cobraría por ello. No es posible preguntarle al respecto a Antonio Holguín Calonge, gerente de la Electrificadora del Atlántico porque está prófugo de la justicia. El pasado 22 de diciembre la Fiscalía dictó resolución de acusación contra él por la celebración ilícita del contrato en cuestión.

Holguín, abogado especializado en Londres, inteligente y reservado, tiene pensamiento estratégico pero es poco práctico, dicen los que lo conocen bien. Antes de llegar a la Electrificadora del Atlántico había sido representante del gobierno nacional en la junta directiva de Corelca, fortín de los barones electorales. También representó al alcalde de Barranquilla, Miguel Bo-lívar, ante una entidad de la ciudad. Bolívar era reconocido como seguidor del cacique político José Name.

El acuerdo de gestión y su versión corregida también contemplaba construir una planta de generación de energía. Esta se contrataría por leasing con LeaseCo. Power, una firma registrada en el paraíso fiscal de las Islas Caimán y cuyo rostro visible en Colombia era Ivan Lewis Gold, un estadounidense rubio, flaco y bien conectado. William Tarud, de Coenergía, fue el gestor del proyecto, según confirman varios entrevistados. Además sostienen que era amigo de los Name y que muchas de las reuniones de planeación se hicieron en la oficina de David Name. El polémico acuerdo tuvo el visto bueno del entonces ministro de Minas Rodrigo Villamizar.



Contrato bendito

A pesar de las bendiciones ministeriales había un detalle que arruinó el trato. Una empresa de servicios públicos no podía adjudicar contratos de generación de energía a dedo, sin licitación pública. Cada peso que se paga por kilovatio generado se traslada al usuario en su recibo de luz. Por eso las empresas deben comprar públicamente a quien le venda más barato.

Abrieron entonces una licitación pública en enero de 1997 para escoger con quién realizar un PPA (en inglés power purchase agreement, o sea acuerdo de compra de energía). Eso fue el 13 de enero. Pero tres días antes —de pura casualidad— se creó en Barranquilla la empresa TermoRío S.A. con los mismos Lewis y Tarud en la junta directiva. TermoRío se presentó a la licitación y ganó. Con Electrificadora del Atlántico firmaron el controvertido contrato de esta historia en junio 20 de 1997.

Por éste, TermoRío se comprometía a venderle energía a la Electrificadora del Atlántico por 20 años y seis meses con precios y cantidades fijas. La Electrificadora del Atlántico se garantizaba así un suministro de electricidad de largo plazo. Lo que es difícil de entender es cómo pudo Holguín, el gerente de la Electrificadora del Atlántico, firmar tan campante este compromiso cuando no podía ni pagar las deudas de compra de energía que ya tenía. Al finalizar ese mismo mes Electrificadora del Atlántico tenía una deuda morosa de 55.524 millones de pesos (casi 52 millones de dólares) por contratos de largo plazo de compra de energía que había suscrito o hecho en la bolsa.

Tampoco es fácil comprender por qué, a pesar de la situación grave de la empresa, hubo tantos participantes en la licitación —siete en total— ni por qué TermoRío se metió a firmar el contrato. Corría el riesgo de que Electrificadora del Atlántico fuera intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos.



El gringo ahi

TermoRío ha di-cho que contaba entonces con un gran socio: el gigante mundial Sithe Energies Inc. Sus representantes, sin embargo, no aparecían en la junta directiva de TermoRío en el momento de la firma del contrato. Y los rumores en Barranquilla decían que los socios locales primero consiguieron el contrato y luego levantaron socio extranjero.

Pero Robert Kartheiser, vicepresidente para América Latina de Sithe, dijo a SEMANA que ellos eran socios de TermoRío S.A. cuando esta participó en la licitación.

¿Por qué Sithe Energies, hoy la productora independiente de energía más grande del mundo, cuyos dueños son otros gigantes como Exelon, la francesa Vivendi Environment y la japonesa Marubeni, se comprometió a venderle energía a una empresa en crisis y llena de deudas?

“Analizamos las condiciones financieras de Electrificadora del Atlántico junto con el asesor financiero de TermoRío, Chase Securities, Inc., y se encontró que podría beneficiarse de prácticas de administración más eficientes y de un balance financiero más sano, dijo Kartheiser. Pero también miramos la demanda de energía en la región, que crecía a un 5 por ciento anual, y consideramos que podíamos ofrecerles una fuente segura de energía en el largo plazo”.



Las carreras

En agosto de 1997 cayó el ministro Villamizar por el escándalo del ‘miti-miti’. Fue reemplazado por Orlando Cabrales, un cartagenero de larga trayectoria en el sector privado que venía del ministerio de Desarrollo. Según relata Cabrales, cuando llegó a su despacho comenzó a descubrir la debacle de casi todas las distribuidoras de energía en el país, en particular las de la Costa Atlántica. Los pronósticos de la Creg y del Conpes eran catastróficos. Todo el sistema de bolsa de energía estaba en estado crítico por las deudas de las electrificadoras, de las cuales las de la Costa tenían como el 80 por ciento. Comenzó a cuajar la idea de capitalizar estas distribuidoras con dineros privados. El gobierno ya les había inyectado 1,47 billones de pesos en los últimos cinco años y no las sacaba adelante.

Por eso, para diciembre el Ministerio de Minas contrató a la firma Inverlink-Credit Suisse-First Boston para que manejara el proceso de capitalización de las electrificadoras costeñas. De ahí se conocieron los problemas que tenía el contrato entre Electrificadora del Atlántico y TermoRío. El más protuberante, según la Creg, fue que no pudo ser registrado en el SIC, lo que no permitía establecer con claridad a dónde y a qué precio debía entregarle TermoRío la energía a Electrificadora del Atlántico.

A pesar de que el gobierno advirtió que no se podía obstaculizar el proceso de capitalización de las electrificadoras, Holguín siguió adelante con su contrato, en contra de las recomendaciones del gobierno, pactó que la Electrificadora del Atlántico no podía hacer nada con sus activos, ni venderlos ni traspasarlos, sin autorización de TermoRío. En febrero, en apenas una semana, Electrificadora del Atlántico además constituyó, adjudicó y cerró una fiducia —un verdadero maratón— para garantizarle a TermoRío el flujo de fondos.

El ministro Cabrales, en coincidencia con varios de los actores de este proceso, opina que tanto afán dejaba un sabor sospechoso, más cuando la misma Electrificadora del Atlántico no informó a su dueño principal, la Nación, de lo que había firmado sino hasta cuando ya estaba todo cerrado.

Estas sospechas las avaló mucho después la resolución de acusación de la Fiscalía, que encontró que el contrato se saltó las normas vigentes y se favoreció a TermoRío indebidamente.



De vida o muerte

En abril de 1998, en vista de la gravedad financiera de Electrificadora del Atlántico, la Superservicios la intervino para iniciar su liquidación. Entre tanto el gobierno nacional reunió las electrificadoras en dos nuevas empresas, Electrocaribe y Electrocosta, para capitalizarlas. Electrificadora del Atlántico fue a dar a Electrocaribe, pero su contrato con TermoRío se dejó en la liquidación. Esa decisión la tomaron los ministros Antonio Urdinola, de Hacienda; Cabrales, de Minas, y la directora de Planeación Nacional, Cecilia López, con la aprobación del Superintendente de Servicios Públicos, Angel Castañeda.

“No podíamos hacer nada distinto, dice Cabrales. El contrato había sido evaluado como nulo por varios abogados y la Creg había dicho que no era ejecutable porque no se registró en el SIC. Si lo incluíamos en Electrocaribe nos hubiéramos ido a la cárcel”.



¡Y ahí fue Troya!

Las presiones políticas no se hicieron esperar. Senadores y representantes llamaban a Palacio a echar para atrás la decisión. El ex ministro Villamizar llamó por lo menos a uno de los actores del drama para pedirle que no sacaran el contrato de la nueva empresa.

Resistieron, pero el costo fue alto. Quienes se habían beneficiado durante años con el control estatal de las electrificadoras porque eran sus botines políticos, donde aseguraban reelecciones y repartían contratos, se querían oponer a cualquier medida que les arrebatara su feudo. Quizá por eso varios funcionarios públicos que participaron en la decisión del contrato de TermoRío y en las capitalizaciones en general sufrieron las más intensas presiones. A uno le llegó una nota advirtiéndole que si viajaba a Barranquilla a averiguar por el contrato de TermoRío y Electrificadora del Atlántico era hombre muerto. A otro le amenazaron la hija. A otro le ofrecieron dinero. Y a uno —reputado por su forma de ser despreocupada y corajuda— lo vieron llorando como un niño después de ser amenazado para que no participara en la privatización de las electrificadoras.

“Fueron unos valientes”, dicen los dos ministros de Minas que sucedieron a Cabrales, ya bajo el gobierno de Andrés Pastrana, en relación con los funcionarios que se la jugaron para quitarle una tajada del sector eléctrico a los políticos.

“El país no se dio cuenta del negocio que se le quitó a la gente que manejaba las electrificadoras de la Costa”, dijo Cecilia López a SEMANA.



El laudo

Todo eso sucedió bajo el gobierno de Ernesto Samper, que a pesar de su debilidad política demostró coraje al respaldar la venta de activos a empresas privadas que se firmó el 5 de agosto de 1998.

Hoy hay quienes hacen la cuenta de qué hubiera pasado si el contrato TermoRío-Electrificadora del Atlán-tico se hubiera dejado dentro de la saneada Electrocaribe y el contrato hubiera sido efectivo desde julio de 1988, como estaba planeado.

“Hubiera resultado increíblemente oneroso a la Nación”, dice hoy el ex ministro Luis Carlos Valenzuela, pues se pactó un precio muy por encima de lo que ha costado la energía en el mercado en estos dos años. Y, en efecto, si Electrocaribe hubiera estado obligada a comprarle a TermoRío los usuarios de energía de Barranquilla hubieran pagado 158.000 millones de sobrecosto en sólo dos años y medio (unos 80 millones de dólares).

Para los representantes de Termo-Río estas cuentas no son válidas pues una cosa es mirar hacia atrás y ver cuánto efectivamente costó la energía y otra muy distinta es proyectar a futuro. Entonces no había abundantes lluvias que pusieran el precio de la energía hidroeléctrica muy bajo. Además argumentan que, como se pactó un suministro de largo plazo, TermoRío tenía que mantener el precio por todos los 20 años y nadie sabe si subirá o bajará en el futuro.

Sea como fuere, sin el contrato, el público se ahorró un dineral en estos años. Y los dueños de TermoRío dejaron de ganarlo. “Hubieran podido ganarlo sin invertir un solo peso en generación porque el contrato los obligaba a conseguir la energía para Electrificadora del Atlántico, pero no a generarla. Así que, sentados en una playa, se hubieran hecho millonarios comprando a precio de bolsa y vendiendo a precio pactado con Electrificadora del Atlántico”, explica un técnico en el tema.

Pero como los planes de TermoRío eran hacer el negocio, demandaron el contrato ante la Cámara de Comercio Internacional, como lo habían estipulado las partes. Escogieron a una reputada firma de abogados para defenderse e invirtieron 22 meses y más de un millón de dólares en llevar adelante el pleito (incluyendo pago de abogados y costos de peritaje y de arbitramento). Y ganaron. Los magistrados Fernando Hinestroza, Jaime Gamboa y Antonio Bustos determinaron que el contrato se había hecho bajo las normas vigentes y que al dejarlo sin efecto, los socios de TermoRío habían perdido más de nueve millones de dólares en daños y más de 51,7 millones en lucro cesante.

Luego del laudo los representantes de TermoRío sostienen que no es un buen precedente que un país, en aras de defender una política de gobierno, desconozca un contrato ganado en licitación por una empresa de reconocido prestigio internacional, cuyo negocio en el mundo es construir y vender energía y no ganar pleitos judiciales.



Pobre defensa

El laudo contradice todos los conceptos jurídicos emitidos sobre el contrato a lo largo del proceso. También va en contravía con los de la Fiscalía, que dictó resolución de acusación contra el gerente de Elec-trificadora del Atlántico, Holguín, y su subgerente, Jorge Quintero, y contra el gerente de TermoRío, Rodolfo Plata, por celebración indebida de contratos. Y no coincide con la Contraloría, que está a punto de abrir investigación formal contra Holguín y Quintero por responsabilidad fiscal.

Siendo tan reconocidos los magistrados es difícil explicar semejantes contradicciones. Y las respuestas apuntan a la defensa hecha ante el Tribunal por el abogado de Electrificadora del Atlántico, Marino Zuluaga Botero. A lo largo de las 266 páginas que contiene el laudo del tribunal se desestiman los argumentos planteados por éste.

Esto se debió, según los abogados consultados por SEMANA, en gran parte a que no se presentaron pruebas y testigos fundamentales. Para los especialistas es claro que aun antes de que el litigio comenzara empezaron los errores que terminaron con el fallo adverso del pasado 22 de diciembre.

El tribunal de arbitramento lo conformaban tres árbitros que debían ser escogidos de común acuerdo entre las partes. Resulta curioso que mientras los abogados de TermoRío recusaron a los árbitros propuestos por Zuluaga, éste no haya hecho lo mismo con los propuestos por TermoRío a pesar de que, como el mismo Zuluaga reconoció a SEMANA, tenía conocimiento de nexos y relaciones comerciales entre el abogado de TermoRío y uno de los árbitros, Fernando Hinestroza.

Según Marino Zuluaga la premura del tiempo lo obligó a “hacer una contestación con las uñas” ya que nunca tuvo a su disposición pruebas que le permitieran documentarse mejor para enfrentar el proceso. “La tarea nuestra era tratar de enterarnos de una demanda colosal en 15 días”, afirma el abogado de Electrificadora del Atlántico.

“A mí me llamó el liquidador de la electrificadora, Luis Alfredo Arrumedo, a decirme que lo habían notificado de una demanda entablada ante la CCI en París”, dijo Zuluaga. Entonces qué puede hacer uno como abogado del Estado cuando TermoRío tuvo dos años para preparar una demanda”.

En el proceso tampoco aparecen los testimonios de personas esenciales en la decisión, como los ministros Cabrales, Urdinola o López. Según dijo Zuluaga, a ellos tampoco los citó como testigos en el proceso “por la premura del tiempo”.

Es desconcertante la respuesta de Zuluaga, pues aunque dice que poco hizo por falta de tiempo no tuvo problema en recibir honorarios monumentales. Según confirmó Aguirre, Marino Zuluaga fue contratado el 11 de marzo de 1999 con honorarios de 2.596.402.831 pesos. De éstos fueron cancelados 778.920.849 pesos por adelantado y según establecía el contrato la liquidación de Electrificadora del Atlántico se reservó el derecho de cancelar el saldo si los alegatos no prosperaban. Con semejante pago, dicen abogados consultados por SEMANA, se hubiera podido contratar al mejor bufete de Colombia y con apoyo en el exterior.

Además no deja de llamar la atención que el Superintendente de Servicios Públicos, Enrique Ramírez, haya afirmado, contrario a Zuluaga, que se “adjuntaron todas las pruebas y documentos del caso” y que “los ex ministros estuvieron permanentemente informados del desarrollo del proceso. El doctor Zuluaga se reunió varias veces con ellos en el Ministerio de Minas”.

¿Qué trayectoria tenía Zuluaga para ser escogido como abogado defensor en un proceso tan grande, en el cual el Estado tenía tanto que perder? “El abogado fue contratado en la administración pasada (Alfredo Argumedo Espitia) como un contrato de prestación de servicios profesionales”, dijo a SEMANA Pedro Aguirre, actual gerente liquidador de Electrificadora del Atlántico designado por la Superintendencia de Sociedades. “La Super no intervino en la escogencia del abogado. A nosotros nos dejan plena autonomía para contratar. En el empalme el gerente anterior me manifestaba que no quería abogados de la ciudad sino abogados de afuera y que tuvieran conocimiento del sistema eléctrico porque es muy difícil conseguir abogados que manejen el tema”.

Zuluaga es un abogado especializado en derecho comercial y, según dijo, con experiencia en tribunales de arbitramento y litigios relacionados con ramas de servicios públicos. Además en el gremio de abogados especializados en estas lides no es reconocido.



La dejadez

“Llegamos al máximo de la desidia, considerando la persona que se puso al frente para defender el Estado”, dijo uno de los protagonistas de este drama.

Es increíble que la Superintendencia, que tenía a cargo semejante pleito, no se haya dado por enterada. El superintendente, un hombre cercano al presidente Pastrana pues era quién le redactaba discursos en campaña, tenía la influencia para haber conseguido una mejor defensa.

Lo más preocupante de este caso es que aún no termina. TermoRío demandó a la Nación y además entabló una acción para devolver la venta de acciones al sector privado de Electrocaribe. En la primera no había defensores hasta hace 15 días y en la segunda Zuluaga es el defensor.

También falta que la Nación se haga parte civil en el caso penal que ahora tendrá que dirimir un juez de Barranquilla, cuestión que no deja de levantar suspicacias cuando allí hay una gran influencia política sobre la justicia.

Así mismo el laudo del Tribunal, aunque difícil de apelar u objetar, según afirman los expertos, existen algunas posibilidades si se estudia bien el caso.

El ministro Carlos Caballero declaró a SEMANA que su despacho ha tomado enérgicas cartas en el asunto y que coordinará las distintas acciones judiciales para evitar que la Nación pague.

De todos modos los errores cometidos son graves y no será fácil echar reverso. La dejadez colombiana —para no pensar que hubo otras razones más oscuras— tiene su manera de prevalecer y, por supuesto, siempre terminan pagando los ciudadanos. La justicia todavía tiene mucho por indagar sobre este escándalo y quiénes han sido sus verdaderos villanos.



ACLARACION

Ante algunos de los puntos contenidos el su artículo ‘El zarpazo del siglo’, aparecido en su revista Nº 977 del 21 de enero del año en curso, me permito hacerle llegar las siguientes aclaraciones:

1. Sociedades como TermoRío S.A. ESP se constituyen como compañías proyecto ("project finance") para participar en licitaciones o convocatorias públicas y luego ejecutar proyectos. Para la ejecución de proyectos de infraestructura de gran envergadura, se procede mediante esta clase de compañías separadas para obtener una mayor transparencia tributaria, contable y financiera. De ahí, que la constitución legal tres días antes de la licitación, como ustedes lo mencionan, es absolutamente normal y usual en estos casos.

2. El que hayan participado siete empresas en la licitación, más que "difícil de comprender", debe darle a los colombianos seguridad de que el proceso licitatorio fue amplio y transparente. Muchas de estas empresas tenían capital extranjero y otras eran de propiedad de la misma Nación. TermoRío fue favorecida en esta licitación por haber ofrecido la menor tarifa.

3. Los supuestos problemas que tenía el contrato eran de índole técnica y en varios proyectos de otrosí, discutidos con Electranta, se habían enmendado para registrar el contrato ante el SIC. Era absolutamente usual en un momento en el cual la regulación eléctrica colombiana estaba en sus comienzos, que se tuvieran que hacer correcciones menores para aclarar dudas que el SIC. La gerente encargada del Electranta en esa época reconoce que los problemas iniciales habían sido solucionados, haciendo posible y necesario el registro del contrato. De cualquier forma, el laudo arbitral determinó que el contrato no violaba normas CREG y que era válido y de obligatorio cumplimiento.

4. Respecto del otrosí al contrato es importante recordar que ni la Procuraduría ni el Tribunal de Arbitramento encontraron que tuviera vicios o fuera nulo. Este otrosí se firmó para facilitar el proceso de capitalización, a la vez que buscaba respetar y proteger los derechos adquiridos de TermoRío frente a la misma. Cabe anotar que TermoRío negoció varias solicitudes del gobierno para facilitar este proceso de enajenación y siempre mostró flexibilidad y buena voluntad. Fue el gobierno nacional quien de manera flagrante desconoció sus obligaciones contractuales. Es esto lo que hoy reconoce un muy honorable Tribunal de Arbitramento, es decir, la justicia colombiana.

5. El gobierno nacional ha estado siempre enterado de las acciones y actuaciones de TermoRío antes y durante el proceso arbitral. Es sorprendente leer que el principal socio y dueño de Electranta, es decir la Nación, no supiera de las actuaciones correspondientes, máxime cuando su representante legal fue nombrado por una entidad del gobierno, como es la Superintendencia de Servicios Públicos.

6. El precio del contrato resultó ser el mejor dentro de una convocatoria amplia para un contrato de largo plazo. Son precisamente estos contratos de largo plazo y los proyectos de generación térmica los que han evitado un nuevo racionamiento en el país, y en especial en la Costa Atlántica. Cabe recordar que en el primer año, mientras se construía la planta, se pagaba la tarifa del contrato adjudicado a Corelca a través de un contrato de respaldo suscrito con TermoRío. En efecto, Corelca suministraba la energía a Electranta durante este primer año y el Estado, a través de Corelca, era quien se beneficiaba por completo de los pagos correspondientes. Resulta poco convincente que se hable de un sobrecosto de 80 millones de dólares en los primeros dos años y medio, cuando el Tribunal de Arbitramento determinó un lucro cesante de US$ 51 millones por los 20 años de duración del contrato.

7. No era la intención de TermoRío "sentarse en una playa y conseguir la energía en bolsa". TermoRío había acordado con los representantes del gobierno y sus asesores (Inverlink) poner por escrito en un otrosí al contrato, que se construiría una planta de 352MW de capacidad con una inversión de 185 millones de dólares. El Tribunal Arbitral precisamente reconoce que se gastaron más de 8 millones de dólares en el desarrollo del proyecto hasta el incumplimiento del contrato por Electranta.

8. Cabe anotar que el laudo es la única decisión judicial que existe en el país con respecto al tema. Es decir, la justicia colombiana reconoce la validez, vigencia y el ajuste a la normatividad colombiana del contrato celebrado entre TermoRío y Electranta. Por el contrario, no hay decisión judicial alguna que declare la nulidad del contrato o lo ponga en entredicho.

9. Por último, nos gustaría aclarar que nosotros haremos todo lo necesario para defender nuestros legítimos derechos, tal como lo decidió el Tribunal de Arbitramento en un laudo que consideramos ejemplar y que da a inversionistas nacionales e internacionales confianza en la justicia colombiana.

Todo lo mencionado en esta carta puede ser documentado a través del laudo arbitral u otra documentación, que si usted lo considera conveniente y oportuno, le podemos hacer llegar con el mayor de los gustos.

Robert Kartheiser
Vicepresidente ejecutivo para América Latina de Sithe Energies Inc.